En este nuevo aporte incluimos la primera parte del
análisis de las modificaciones introducidas al CGP sobre interesados
principales.
“Artículo 32. (Capacidad).-
32.1 Pueden comparecer por sí en el proceso, las personas
que pueden disponer de los derechos que en él se hacen valer.
Las que no tienen, total o parcialmente, el libre ejercicio
de sus derechos, comparecerán representadas, asistidas o autorizadas según dispongan
las leyes que regulan la capacidad.
32.2 Los menores habilitados o emancipados, actuarán
asistidos de curador ad litem.
También actuarán representados por curador ad litem los
menores que litiguen contra quienes ejercen su patria potestad o tutela, previa
venia que otorgará el tribunal al efectuar la designación.
32.3 Las personas jurídicas actuarán por intermedio de sus
órganos o de sus representantes o de las personas autorizadas conforme a
derecho.
32.4 Los ausentes y las herencias yacentes serán
representados en el proceso por los curadores designados al efecto”.
Este artículo no ha sufrido ninguna modificación, por lo
que en rigor debió excluírselo de la ley modificativa.
En el proyecto original remitido a la Cámara de Diputados
se incluía un nuevo numeral 32.2 que establecía:
“32.2 Las niñas y los adolescentes habilitados actuarán
asistidos de curador ad litem. También actuarán representados por curador ad
litem los niños y adolescentes que litiguen contra quienes ejercen su patria
potestad o tutela, previa venia que otorgará el tribunal al efectuar la
designación. Ello sin perjuicio de lo dispuesto en Convenciones y Tratados
Internacionales ratificados por la República y en el Código de la Niñez y
Adolescencia”.
La norma proyectada buscaba adaptarse a la terminología del
Código de la Niñez y la Adolescencia, y coordinar el régimen con las
previsiones de las normas internacionales y el Código mencionado.
Sin embargo, el 3 de julio de 2012 la Cámara de
Representantes aprobó un texto diferente para ese numeral, a partir de una
propuesta del actual Ministro de la SCJ Dr. PÉREZ MANRIQUE.
El Instituto Uruguayo de Derecho Procesal propuso mantener la redacción vigente,
pero en el entendido de que eso no modificaba las normas del Código de la Niñez
y la Adolescencia, que seguirían rigiendo en su ámbito específico.
En la sanción de 15 de marzo de 2013 la Cámara de
Senadores, tomando esa propuesta del Instituto, volvió al texto original del
CGP, y el 4 de junio de 2013 la Cámara de Representantes aprobó esta
modificación. Por lo que el texto finalmente aprobado es idéntico al original
del CGP.
Al haberse mantenido el texto original, como decíamos
antes, se debió excluir este artículo de la ley modificativa.
Entendemos que es criticable que, por las idas y venidas
del trámite parlamentario, no se haya ajustado el texto a la terminología del
CNA; y que se haya mantenido – erróneamente – la referencia a los menores emancipados, que ya no existe
en nuestro ordenamiento jurídico. Creemos que era mejor aprobar el texto
inicialmente propuesto al Parlamento, que precisamente solucionaba esas
deficiencias.
Pero además, el mantenimiento de la norma original genera
otros problemas.
El texto original del art. 32.2 comprende tres supuestos de
legitimación procesal:
a (a) El vínculo de asistencia que se genera cuando se designa un
curador ad litem para un menor habilitado (actualmente, los menores de
dieciocho años que han contraído matrimonio o que intervengan en procesos
referidos a sus peculios profesional o industrial);
(b) El vínculo de representación que se genera cuando se designa un
curador ad litem para un menor cuyos intereses están en oposición con los de
los padres bajo cuyo poder se encuentran (caso del art. 458 num. 1º del CC);
(c) El vínculo de representación que se genera cuando se designa un
curador ad litem para un menor cuyos intereses están en oposición con los de su
tutor o curador (caso del art. 458 num. 2º del CC, aunque el caso del curador
no se menciona expresamente);
Pero no se menciona otro posible vínculo de representación que puede generarse cuando se designa
un curador ad litem para un menor cuyos intereses están en oposición con los de
otro menor o incapaz, que con él se halle bajo un tutor o curador común (caso del
art. 458 num. 3º del CC).
Cuando se aprobó el CGP podía dudarse acerca de si este
último supuesto no debía considerarse tácitamente derogado. Sin embargo, como a
través de la ley 16.603 quedó aprobado un nuevo texto del CC en el que se
reiteró el numeral 3º del art. 458, se entendió que esa hipótesis seguía
vigente (ABAL OLIÚ, Alejandro, “Derecho Procesal”, t. II, 2ª ed., 2003, p. 95).
Ahora, con la nueva aprobación del texto del art. 32.2 del
CGP, podría generarse nuevamente la duda acerca de la vigencia de la
disposición del numeral 3º del art. 358 del CC.
“Artículo 33. (Discernimiento del cargo de tutor o curador
y habilitación para comparecer en juicio).-
33.1 Cualquiera que tenga interés legítimo y el Ministerio
Público, podrá pedir el nombramiento de tutor o curador para un niño,
adolescente o incapaz que sea o haya de ser parte en juicio.
El petitorio se tramitará ante el Juez de la causa, de
acuerdo con las disposiciones relativas a la jurisdicción voluntaria (artículo
406.2).
33.2 De la misma manera se procederá cuando corresponda la
habilitación para comparecer en juicio”.
Este artículo refiere a la legitimación en la causa para
solicitar la designación de ciertos representantes o asistentes, y la
competencia y la estructura procesal para esa designación.
En el primer inciso del art. 33.1 se modifica la
terminología para ajustarse al texto del Código de la Niñez y la Adolescencia:
en vez de “menor” se habla de “niño” y “adolescente”.
El segundo inciso del art. 33.1 contiene dos
modificaciones: una, referida a la competencia; otra, a la estructura.
En cuanto a la competencia,
la ley establece que el competente para entender en el proceso preparatorio
para la designación de un tutor o curador es el Juez “de la causa”, expresión que
indudablemente refiere al competente para entender en el proceso principal.
En relación a la estructura,
la ley elimina las dudas que generaba la remisión del artículo original a las “disposiciones relativas a la
jurisdicción voluntaria”. En efecto, bajo el texto original del CGP podía
discutirse si la estructura era la del proceso voluntario especial o sumario
del art. 406.2 del CGP, por tratarse de un asunto
similar a los allí
mencionados; o la del proceso voluntario general u ordinario del art. 404, en
virtud de una regla implícita del sistema que a falta de una previsión
específica ordena acudir a la estructura general.
El nuevo texto se remite expresamente a la estructura del
art. 406.2, es decir, la del proceso voluntario especial o sumario.
El art. 33.2 no tiene modificaciones.
“Artículo 34. (Modificaciones de la capacidad durante el
proceso).-
34.1 Si la parte que actúa por sí misma se incapacita
durante el curso del proceso, los actos posteriores a la declaración judicial
de incapacidad serán nulos. Los anteriores serán anulables si la incapacidad
fuese notoria durante la realización de dichos actos.
El proceso se seguirá con el representante que legalmente
corresponda, quien será emplazado en la misma forma y con las mismas
consecuencias que rigen para el caso de demanda.
34.2 La incapacidad de la persona o personas que
constituyen una parte no suspende el curso del procedimiento si esa parte
actuaba por representante; el proceso continuará con éste hasta que se apersone
representante legítimo.
34.3 Si durante el curso del proceso se hiciere capaz una
parte que no lo era, se seguirán con ella los procedimientos luego de que se
apersone debidamente.
Pero los actos consumados antes de esa comparecencia serán
válidos, sin perjuicio de las reclamaciones que la parte pudiera tener contra
su ex representante por haber omitido comunicarle la existencia del pleito o
por cualquier otra circunstancia”.
La única modificación de esta disposición es la eliminación
del art. 34.2 de la hipótesis de fallecimiento de la parte que actúa por
representante, que se trasladó al artículo siguiente. Nos parece que la nueva
ubicación de ese supuesto es más adecuada que la original del Código, ya que
ahora todas las hipótesis de fallecimiento de la parte, sea que actuara con o
sin representante, y su incidencia en el proceso, se regulan en el artículo 35.
“Artículo 35. (Sucesión de la parte).-
35.1 Ocurrida la muerte o ausencia declarada de la parte
que actúa por sí misma y salvo el caso de proceso relativo a derechos
personalísimos, éste debe continuar con los sucesores, el cónyuge, si
correspondiere, o el curador de la herencia yacente, en su caso.
La contraparte podrá solicitar el emplazamiento de estas
personas sin necesidad de trámite sucesorio, procediéndose en la forma prevista
para la demanda y con las mismas consecuencias. La comparecencia del emplazado
como sucesor no podrá tomarse por sí sola como aceptación de la herencia.
El fallecimiento de la persona o personas que constituyen
una parte no suspende el curso del procedimiento si esa parte actuaba por
representante; el proceso continuará con éste hasta que se apersone parte o
representante legítimo.
35.2 En caso de trasmisión por acto entre vivos de la cosa
litigiosa, el sucesor podrá sustituir a la parte en el proceso salvo que se
oponga la contraria, en cuyo caso el tribunal resolverá.
Ello sin perjuicio de la subrogación y del derecho a
comparecer como tercero o litisconsorte de la parte, si se dan las
circunstancias requeridas por este Código.
35.3 En caso de extinción de la persona jurídica, el
proceso continuará con quienes la sucedan en su patrimonio”.
Este artículo regula la incidencia en el proceso de tres
supuestos: (a) la muerte o ausencia de las partes personas físicas (art. 35.1);
(b) la extinción de las partes personas jurídicas (art. 35.3); y (c) la
trasmisión de la “cosa
litigiosa” (art. 35.2).
La regulación de los supuestos (b) y (c) se mantuvo sin
modificaciones.
En cambio, sí se modificó el primer supuesto (a),
especialmente en el caso de muerte.
Como ya anotamos, en el régimen del CGP original la muerte
de la parte persona física que actuaba a través de representante se regulaba en
el art. 34; y la muerte de la parte persona que actuaba por sí en el art. 35.
Ahora, los dos casos se regulan en este art. 35.
(1) Muerte de la parte persona física que actúa por sí misma
En este caso se mantiene lo fundamental del sistema
anterior, es decir, que si ocurre la muerte de la parte persona física que
actúa por sí misma la regla general es que el proceso debe continuar con alguna
de las personas que menciona la ley; la excepción, es que si se el objeto
refiere a derechos personalísimos la muerte determina la conclusión del proceso.
Ahora bien: en el supuesto de la regla general, el
CGP establecía que el proceso debía continuar con los sucesores, el cónyuge o
el curador de la herencia yacente, en su caso.
La referencia al cónyuge no era afortunada, ya que la sola
circunstancia de revestir esa calidad no necesariamente implica que deba
suceder a la parte originaria. El nuevo texto matiza la referencia, aclarando
que el proceso deberá
continuar con el cónyuge sólo “si
correspondiere”.
Al igual que en el sistema original, la contraparte puede solicitar el
emplazamiento de las personas mencionadas sin necesidad de trámite sucesorio,
procediéndose en la forma prevista para la demanda y con las mismas consecuencias.
Sin embargo, se introduce una aclaración relevante: la comparecencia del emplazado como
sucesor no puede tomarse por sí sola como aceptación de la herencia.
Entendemos que este agregado es muy importante. En efecto:
cuando ocurre el fallecimiento de la parte se produce la apertura legal de la
sucesión (CC, art. 1037) y, “[p]or
el hecho solo de abrirse la sucesión, la propiedad y la posesión de la herencia
pasa de pleno derecho a los herederos del difunto, con la obligación de pagar
las deudas y cargas hereditarias” (CC,
art. 1039). Sin embargo, la persona con vocación hereditaria puede aceptar o
repudiar la herencia, y “Los
efectos de la aceptación y repudiación se retrotraen siempre al día en que se
abrió la sucesión” (CC, art.
1051). Entonces, puede
ocurrir – y frecuentemente ocurre – que la persona emplazada por tener vocación
hereditaria aún no haya aceptado ni repudiado, y que aún no esté en condiciones
de hacerlo, por ejemplo, por desconocer el acervo sucesorio. En esos casos, la
comparecencia en el proceso podía considerarse un acto puramente conservatorio,
que no implica aceptación (CC, art. 1064); pero en la práctica se planteaban
algunas dudas, especialmente por la redacción del art. 1063 del mismo Código: “Se entiende que alguien toma el
título de heredero, cuando lo hace en escritura pública o privada, obligándose
como tal heredero o en un acto
de tramitación judicial” (destacado
nuestro).
Ahora, la norma procesal lo dispone expresamente: la sola comparecencia en el proceso
no implica aceptación. Eso no
significa, naturalmente, que al comparecer la persona no pueda aceptar
tácitamente, por “realizar
otros actos que supone necesariamente su intención de aceptar y que no hubiera
tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero” (CC, art. 1062); pero esa aceptación
tácita derivará de esos otros actos, no por la comparecencia al proceso.
Finalmente, debemos advertir que seguramente por
inadvertencia, al intercalar la solución que acabamos de comentar, se suprimió la disposición que
consagraba expresamente la suspensión del proceso salvo que los autos se encontraran en
estado de dictar sentencia (en cuyo caso la suspensión se producía después de
dictada la sentencia). Sin embargo, creemos que – a pesar de la errónea
supresión – la solución sigue
siendo la misma. Un argumento que sustenta esta postura es que en el caso
de fallecimiento de la parte persona física que actuaba por representante la
ley dispone que no se suspende el curso del proceso, lo que permitiría invocar
un argumento a contrario.
b) Muerte de la parte persona física que actúa por
representante
Este caso, como ya anotamos, se trasladó del art. 34 al
art. 35.1, pero manteniendo la solución original: el proceso no se suspende, y
continúa con el representante (quien ostentaría a partir de ese momento una
representación del o los sucesores, directamente constituida por la ley), hasta
que se apersone la parte (el sucesor o los sucesores) o un representante
legítimo.
“Artículo 37. (Asistencia letrada).-
37.1 La parte deberá comparecer a todos los actos del
proceso asistida por abogado, debiendo el tribunal rechazar los escritos que no
lleven firma letrada e impedir las actuaciones que se pretendan realizar sin
esta asistencia.
37.2 Se exceptúan de lo dispuesto en el ordinal precedente:
a) Los asuntos que se tramiten ante los Juzgados de Paz y
los Juzgados de Conciliación en asuntos menores al equivalente a 20 UR (veinte
unidades reajustables).
b) Los que se tramiten ante los Juzgados de Paz y los
Juzgados Letrados de Primera Instancia del interior de la República cuando no
haya o no se disponga de tres abogados, como mínimo, en la localidad asiento
del Juzgado.
37.3 Los escritos que se presenten en autos sucesorios; en
los de disolución de la sociedad legal de bienes; en los de rectificación de
partidas; en el trámite judicial de inscripciones en el Registro Público y
General de Comercio; en los que se soliciten o gestionen venias o
autorizaciones judiciales, curadurías especiales a fin de complementar la capacidad
para contratar, así como en aquellos en que se tramite la expedición de copias
o duplicados de escrituras públicas, hijuelas o promesas de enajenación e
información de vida y costumbres, podrán ser firmados, indistintamente, por
abogado o escribano.
No se entenderá que existe litigio, cuando la controversia
se suscite por observaciones del Ministerio Público y Fiscal.
37.4 No obstante, la firma de abogado será preceptiva en
los asuntos enumerados en el ordinal anterior, cuando se suscite litigio. Regirán
para estos casos las excepciones previstas en el ordinal 37.2 de este artículo.
37.5 En los autos sucesorios, la relación de bienes y la
cuenta particionaria podrán ser firmadas por contador público, al igual que los
escritos solicitando inscripciones en el Registro Público y General de Comercio.
37.6 El tribunal rechazará de plano los escritos que no
lleven firma de abogado, salvo el caso de existir expresa dispensa al respecto”.
Esta disposición sólo tuvo ajustes en el art. 37.2.
Las modificaciones son cuatro:
(1) En primer lugar, en el literal a), se incluye
expresamente a los Juzgados de Conciliación que no existían a la fecha de
aprobación del CGP.
(2) En segundo lugar, en el mismo literal, se eleva el
monto de los asuntos en los que no se exigirá asistencia letrada a la suma
equivalente a 20 Unidades Reajustables.
Como se indicó en la fundamentación del proyecto presentado
al Parlamento, la solución “[s]e
propone adecuar a la realidad económica y sociológica los supuestos de
excepción. La previsión de una cuantía de 1 U.R. dejaba sin aplicación el
literal a) del art. 37.2. Se tomó en cuenta la cuantía que ya fuera establecida
por el legislador en el art. 2 de la
Ley N º 16.995 de 26 de agosto de 1998”.
(3) En tercer lugar, en el literal b), se incluye a los
Juzgados de Paz. La solución es correcta, ya que, como se indica en la fundamentación
del proyecto presentado “es en
ellos donde se ve con más frecuencia el supuesto contemplado en la norma”
(4) Finalmente, en el mismo literal, se elimina la distinción entre
Juzgados Letrados de Primera Instancia del Litoral y del Interior. La solución
es correcta, ya que la distinción no existe en nuestro sistema legal.
“Artículo 39. (Poder).-
39.1 El poder para litigar deberá otorgarse en escritura
pública, bajo pena de nulidad y se entiende conferido para todo el proceso, sus
diversas instancias, recursos, incidentes y etapas, incluyendo las
preliminares, la liquidación y ejecución de sentencia, la entrega de la cosa
subastada, la expedición de segundas copias relativa al bien rematado y el
proceso ordinario posterior al ejecutivo o al de ejecución, y el cobro de
multas y daños y perjuicios emergentes del litigio y habilita al apoderado para
realizar todos los actos procesales, salvo aquellos que la ley reserva a la
parte. En todo caso se requerirá autorización expresa para sustituir el poder o
para realizar actos de disposición de los derechos, tales como el desistimiento
o la transacción.
39.2 Del poder otorgado en el extranjero, se presentará
copia de su protocolización, que deberá haber sido legalizada y traducida, si
correspondiera”.
Este artículo regula una de las formas de dar poder
procesal. En la reforma se modifican dos aspectos puntuales.
La primera modificación es que se aclara expresamente que para que el poder pueda sustituirse
se requiere autorización expresa. De
esa manera se termina con las discusiones sobre el punto entre quienes
sostenían que dicha autorización era necesaria (por entender vigente la
solución del viejo CPC) y quienes entendíamos que no era necesaria, por lo que
el apoderado podía sustituir, salvo prohibición expresa (por entender que a
partir de la ley 16.603 la solución del CPC había quedado derogada y debía
aplicarse el régimen del CC, art. 2067).
La segunda modificación es que se amplía expresamente el
alcance del poder, que se entiende conferido para todo el proceso, sus diversas
instancias, recursos, incidentes y etapas, incluyendo las preliminares, la
liquidación y ejecución de sentencia, la entrega de la cosa subastada, la
expedición de segundas copias relativa al bien rematado y el proceso ordinario
posterior al ejecutivo o al de ejecución, y el cobro de multas y daños y
perjuicios emergentes del litigio.
Entiendo que no es afortunada la referencia exclusiva a la
liquidación y ejecución de
sentencia, ya que la mención de uno solo de los títulos de ejecución puede
aparejar algunas dudas interpretativas. Sin perjuicio de ello, postulamos una
lectura amplia de la disposición.
“Artículo 44. (Representación judicial de los abogados).-
44.1 En cualquier etapa del proceso, ante cualquier órgano
con función jurisdiccional, salvo que se tratare de materia penal, el abogado
firmante, en su calidad de patrocinante de la parte, además de las facultades
que acuerda el artículo 143 de la Ley Orgánica de la Judicatura y de
Organización de los Tribunales (Ley Nº 15.750, de 24 de junio de 1985) y
siempre que así se conviniere mediante escrito o acta judicial, quedará
investido, en especial y para ese proceso, del carácter de representante judicial
de aquélla, con todas las facultades procesales, excepto las que impliquen
disponer de los derechos sustanciales. La investidura regirá para todos los
actos, incidentes y etapas del proceso, incluyendo la liquidación y ejecución
de sentencia, la entrega de la cosa subastada, la expedición de segundas copias
relativa al bien rematado y el juicio ordinario posterior al ejecutivo o al de
ejecución.
44.2 Para que la autorización sea válida, la parte deberá
establecer en el escrito su domicilio real, así como comunicar en la misma
forma los cambios que el mismo experimentare.
44.3 El abogado deberá instruir especialmente al interesado
de la representación de que se trata y de sus alcances, dejándose constancia
expresa de ello en el escrito o acta judicial pertinente.
44.4 La parte interesada podrá, en todo momento, sustituir
a su representante judicial siempre que lo haga por escrito ante el tribunal
correspondiente, el que lo hará saber por notificación en el domicilio al
abogado cesante.
44.5 En caso que el abogado desee poner fin a su
patrocinio, deberá hacerlo por escrito firmado conjuntamente con la parte, ante
el órgano jurisdiccional correspondiente.
44.6 Si se desconociere el actual domicilio real del
patrocinado o éste se negare a firmar, se le notificará en el último domicilio
real que hubiere denunciado en autos, con el apercibimiento de lo dispuesto por
el artículo 71.1 y según lo establecido en los artículos 123.2 y 123.3.
44.7 El cese de responsabilidad profesional es sin
perjuicio de la continuidad del proceso y de las medidas que en el plano
procesal pudiere dictar el órgano jurisdiccional y operará una vez cumplida la
notificación prevista en el numeral anterior”.
Esta norma regula otra forma de dar poder procesal.
En el art. 44.1 se aclara el alcance de la representación,
en coherencia con la redacción del art. 39.1.
En el art. 44.6 se sustituye la expresión original “patrocinante”, obviamente
errónea, por la de “patrocinado”.
Asimismo, se regulan expresamente los efectos del cese de
la representación, para evitar dilaciones: la notificación debe realizarse
requiriendo la constitución de domicilio procesal, bajo el apercibimiento de
que se tenga por constituido el domicilio en los estrados (art. 71.1) y de
seguir adelante los procedimientos (arts. 44.6, 44.7, 123.2 y 123.3).
“Artículo 47. (Poderes del tribunal).-
En el caso de litisconsorcio necesario activo, si no
hubieren comparecido todos los interesados, el tribunal no dará curso a la
demanda hasta tanto no se cumpla ese requisito.
La misma facultad tendrá tratándose del litisconsorcio
necesario pasivo, mientras la parte actora no proporcione los datos necesarios
para que todos los litisconsortes puedan ser emplazados en forma legal.
Cuando el defecto se denuncie o se advierta por el tribunal
fuera de esta oportunidad, se suspenderá el proceso hasta tanto los interesados
cumplan con lo previsto en los incisos anteriores, según corresponda.
La resolución adoptada será apelable sin efecto suspensivo”.
Esta disposición regula las consecuencias de la no
formación del litisconsorcio necesario.
Se reforman dos puntos específicos.
En primer lugar, se aclara el inciso 3º, cuya redacción era
imprecisa, y se dispone claramente que si el defecto se denuncia o se advierte
fuera de la oportunidad prevista en los incisos anteriores el proceso también
debe suspenderse hasta que se cumpla con el requisito.
En segundo lugar, se aclara que la decisión que ordena
suspender es apelable sin efecto suspensivo.
