“Artículo 452. Concurso
civil.-
Procede
la ejecución colectiva cuando el deudor se encontrare en estado de insolvencia
(Art. 1º de la Ley N° 18.387, de 23 de octubre de 2008), la que se realizará
mediante el concurso civil regulado por este Código en el caso de personas no
comprendidas en la ley de declaración judicial del concurso y sus
modificativas”.
La ley 19.090 modifica varias de
las disposiciones que regulan al proceso concursal.
La nueva regulación ha sido
fuertemente criticada por la doctrina concursalista, que desde hace un tiempo
reclama la derogación del régimen del concurso civil regulado por el Código
General del Proceso y la generación de una nueva normativa que se adapte a la
situación de los deudores excluidos de la Ley de Concursos y Reorganización
Empresarial (ley 18.387, de 23 de octubre de 2008).
Como indicó el Miembro
Informante del proyecto en la Cámara de Representantes, oportunamente la
Comisión de Constitución, Códigos, Legislación General y Administración recibió
una delegación del Instituto de Derecho Comercial representada por los Dres.
Ricardo OLIVERA y Alicia FERRER, quienes explicaron que “la ley 18.387 dejó afuera el concurso de los consumidores (personas
físicas con deudas de consumo) y en definitiva, la referida norma sólo alcanza
a las personas jurídicas civiles o comerciales y las personas físicas que
hicieren actividad empresarial. No hay casi concursos civiles y los pocos que
se tramitan son de los propios directores de las empresas concursadas. Entonces
se concursa a la empresa por el régimen de la Ley N° 18.387 y se concursa al
director por el del CGP, lo que plantea incongruencias importantes y causa
grandes complejidades porque los procedimientos son distintos.
La propuesta es derogar las normas
concursales del CGP (artículos 452 a 471) y uniformizar ambos regímenes bajo la
ley general de concursos haciendo una modificación a su artículo 2°, con la
ventaja, además, de que se les puede regular a los consumidores con el artículo
237 de la ley citada para pequeños concursos que es una herramienta suficiente
y es compatible con normas protectoras de los derechos de los consumidores.
La Comisión por intermedio de su Presidente
Representante Bayardi solicitó a la delegación que se contactaran con la SCJ y
con el IUDP, para obtener su opinión al respecto y coordinar y consensuar un
texto para incorporar la iniciativa a la reforma del CGP, si es que estaban de
acuerdo con la misma”.
No tenemos presente si esos contactos se dieron. Lo cierto es que el
proyecto fue aprobado, tal como fue presentado a la Cámara de Representantes.
Personalmente compartimos la crítica general de que las soluciones que
este régimen recoge no son adecuadas, y generarán diversos problemas de
armonización. Sin embargo, tampoco tenemos una especial preferencia por las
soluciones de la ley 18.387, que – en lo específicamente procesal – consagra un
sistema insuficiente y técnicamente malo.
Hecha esa precisión,
ingresemos al análisis de las modificaciones.
El art. 452 determina los presupuestos del concurso civil y
delimita su procedencia en relación al proceso concursal de la ley 18.387.
En la redacción original, se
establecía que la ejecución colectiva procedía “cuando el deudor se encontrare en estado de cesación de pagos la que
se realizará mediante el concurso para el deudor civil y la quiebra para el
deudor comerciante”.
El art. 29 de la ley 17.292,
de 25 de enero de 2001, modificó el texto del artículo 452 del Código, que pasó
a disponer lo siguiente: “Procede la
ejecución colectiva cuando el deudor se encontrare en estado de cesación de
pagos, la que se realizará mediante el concurso para el deudor civil y la
quiebra para el comerciante o la sociedad comercial y la liquidación judicial
para la sociedad anónima”.
El ajuste era aceptable, ya
que preveía las otras formas de ejecución colectiva del régimen entonces
vigente.
La ley 18.387, en su art. 256,
derogó el art. 29 de la ley 17.292.
Por lo que, como indican
BIURRUN y URIARTE en su concordancia al art. 452, “el intérprete, antes de la redacción vigente, debía optar entre
considerar que la redacción era la originaria o que por el contrario la
derogación implicaba que desaparecía todo el contenido del artículo”.
Personalmente entendíamos que
la derogación del art. 29 de la ley 17.292 no hacía revivir la norma original
derogada, por lo que el artículo había quedado sin contenido vigente.
La nueva ley regula con mayor precisión el presupuesto
del proceso concursal, remitiéndose al presupuesto objetivo del concurso de
la ley 18.387 y determinando el presupuesto subjetivo con un criterio residual.
Veamos ambas soluciones.
En cuanto al presupuesto objetivo, en el nuevo
régimen, es el estado de insolvencia,
en el sentido dispuesto por el art. 1º de la ley 18.387. De acuerdo al inciso
2º de ese artículo, “Se considera en estado de insolvencia, independientemente
de la existencia de pluralidad de acreedores, al deudor que no puede cumplir
con sus obligaciones”.
La solución es
adecuada, en tanto unifica el presupuesto objetivo, que ahora será el mismo
para todos los procesos concursales.
Compartimos la
opinión que entiende que se aplican al concurso civil las presunciones de
insolvencia previstas en la ley 18.387 (arts. 4º y 5º).
En cuanto al presupuesto subjetivo, el concurso
civil procede cuando se trata de personas no comprendidas en la ley 18.387 (v.
arts. 2 y 3 de esa ley). Entonces, el concurso civil es el proceso concursal
“residual”, por lo que debemos determinar cuál es el presupuesto del proceso
concursal de la ley 18.387.
El
art. 2º de esa ley establece que la declaración judicial de concurso en ella prevista
“procederá
respecto de cualquier deudor, persona física que realice actividad empresaria o
persona jurídica civil o comercial”.
El inciso 2º del
mismo artículo aclara que “Se considera
actividad empresaria a la actividad profesional, económica y organizada con
finalidad de producción o de intercambios de bienes o servicios”.
Finalmente, el
art. 3º prevé el concurso de la herencia del deudor fallecido. Como se ha
precisado, si bien este artículo no aclara qué tipo de deudor debía ser el
causante, por simples razones de hermenéutica no caben dudas que únicamente se
trata de aquellas personas físicas que hayan desarrollado “actividad empresaria”.
De no admitirse esta lectura, se daría la situación absurda de que en vida del
deudor que no ejercía actividad empresarial su concurso se regiría por el CGP;
pero una vez fallecido correspondería aplicar la ley 18.387.
Entonces,
para resolver si un proceso concursal se rige por la LCRE o por el contrario debe
aplicarse el CGP, la piedra de toque consiste en determinar si el deudor (o el
causante, en el caso del deudor fallecido) desarrollaba actividad empresarial.
En
primer lugar, una cuestión interpretativa: entendemos, con LÓPEZ RODRÍGUEZ, que
la disposición del art. 2º de la ley
18.387, en cuanto delimita el ámbito subjetivo de aplicación de la ley a las
personas físicas, es claramente excepcional.
Como advierte el autor, la ley
define en forma minuciosa el presupuesto subjetivo de aplicación, lo que revela
que para que el sistema previsto en ella se aplique deben darse, conjuntamente,
todas las circunstancias requeridas.
En efecto, para la definición
de “actividad empresaria”, la ley 18.387 acumula tres calificativos
(profesional, económica y organizada) y, además, agrega una especial finalidad
(producción o intercambios de bienes o servicios.
Para
la ley, la actividad empresarial es una actividad profesional.
Como
señala el mismo autor, “El
concepto de “profesión” supone una actividad continuada y habitual”, y es necesario “que la persona física deudora obtenga de esa actividad los medios para su
existencia”. Y agrega: “(…) se
considera que las ganancias deben provenir de un esfuerzo laborioso. Quien vive
de rentas no ejerce, por lo tanto, una profesión. No se aplica la LCU, entonces, al empleado, al
funcionario público, al jubilado, o a la persona que no realice ninguna
actividad porque vive de las rentas de sus bienes”.
Por otra parte, debe ser una
actividad económica.
RODRÍGUEZ OLIVERA indica que
la actividad económica es aquélla con la cual se procura obtener un lucro o un
beneficio.
Además, debe ser una actividad
organizada.
Afirma la doctrina que “Organizar”, según el diccionario, es establecer o reformar algo para lograr un fin,
coordinando medios y personas adecuadas” Y, recordando la doctrina
italiana, se agrega: “Aplicado este
término a una “actividad
empresaria” implica una
referencia, según la doctrina, a la organización de los factores de producción
- capital y trabajo – dirigida a la obtención de un resultado económico”.
Finalmente, debe tratarse de
una actividad que tenga por finalidad la producción
o intercambio de bienes o servicios.
Más allá de las discusiones que se han generado en torno a estas expresiones,
es claro que deben interpretarse restrictivamente.
La producción de bienes sería la creación de cosas con valor
económico; la producción de servicios,
en tanto, sería la prestación humana que satisface alguna necesidad del hombre
y que no consiste en la producción de bienes materiales; el intercambio, en tanto, sea de bienes o
de servicios, requiere que se realice lo que se denomina un intercambio intermediario, es decir, aquél por el
cual la persona recibe bienes de productores – o de otros proveedores,
agregamos – para transferirlos a otras personas, o presta servicios y los
cambia por servicios que otra le presta.
Entonces, ¿cuál sería el
presupuesto subjetivo del concurso civil?
Pues bien, como indicamos, ese presupuesto sólo puede determinarse
residualmente: se aplica a los deudores personas físicas que no realicen
actividad empresarial, con el alcance antes delimitado.
En ese ámbito residual
ingresan indudablemente los consumidores, pero también cualquier otra persona
física que realice una actividad económica sin organización empresarial,
y los socios, administradores y directores de sociedades.
“Artículo 453. Acuerdos
extrajudiciales.-
El
deudor podrá celebrar acuerdos con sus acreedores en forma extrajudicial, con
las mismas mayorías previstas en este Título, presentándolo para su aprobación
por la vía del concurso voluntario”.
El texto original de este
artículo establecía:
“Medidas preventivas de la ejecución.- La
ejecución colectiva podrá evitarse mediante el concordato con los acreedores.
El deudor civil podrá celebrar con éstos los mismos arreglos previstos por la
ley mercantil, sometiéndose a todas las exigencias de ésta, sin más excepciones
que las referidas a las obligaciones propias de la condición de comerciante”.
Ese
texto fue modificado por el art. 30 de la ley 17.292, antes citada, que le dio
la siguiente redacción:
“(Medidas preventivas de la ejecución).- La
ejecución colectiva del deudor comerciante podrá evitarse mediante la
presentación de una solicitud de concordato preventivo o moratoria que cumpla
con las exigencias previstas en el Código de Comercio, o en la Ley Nº 2.230, de
2 de junio de 1893 y concordantes.
El deudor civil podrá celebrar acuerdos de pagos
con sus acreedores, en oportunidad de celebrarse la Junta de Acreedores tal
como se prevé en el artículo 460.4”.
No nos detendremos aquí en el examen de esas
soluciones.
De acuerdo al nuevo texto, el deudor puede celebrar
acuerdos con sus acreedores en forma extrajudicial, con las mayorías
correspondientes, y que ese acuerdo debe presentarse para su aprobación por la
vía del concurso voluntario.
Como indican RODRÍGUEZ
MASCARDI y FERRER MONTENEGRO, nada se dice sobre el contenido de ese acuerdo,
por lo que debe entenderse que se trata de cualquier acuerdo con un contenido
lícito. Coincidimos también que en este caso no debe seguirse todo el trámite
concursal, y sólo se requiere la aprobación judicial.
“Artículo 454. Clases de concurso.-
454.1
El concurso previsto en este Código puede ser voluntario o necesario.
454.2
Será voluntario cuando el deudor solicita algún acuerdo o propone la cesión de
sus bienes y derechos de conformidad con los artículos 147 a 150 de la Ley
N° 18.387, de 23 de octubre de 2008, y modificativas.
454.3
Será necesario cuando lo promueva uno o más acreedores”.
El artículo 452 mantiene la
distinción entre concurso voluntario y necesario de acuerdo al criterio del CGP
original, sin tomar en cuenta el criterio utilizado en la ley 18.387.
Veamos.
En el texto original del
Código, el concurso era voluntario “cuando el deudor solicita
algún arreglo concordatario o hace cesión de sus bienes para pagar a sus
acreedores” (ordinal 2) y necesario “cuando dos o más acreedores hubieren iniciado ejecución contra el
deudor y no existieren bienes bastantes para cubrir la cantidad reclamada”.
En ese contexto normativo se
decía que el concurso voluntario era “aquél
proceso, promovido por el deudor civil, con la finalidad de obtener de sus
acreedores quitas o esperas, o ambas a la vez, u otros arreglos concordatarios
(refuerzo de garantías, aportes de nuevos socios, etc.), o efectuar en favor de
sus acreedores cesión de todos sus bienes”, mientras que el concurso
necesario era “aquél proceso contencioso,
de ejecución general, que tiene por finalidad repartir el patrimonio todo de un
deudor civil entre sus diversos acreedores”.
En cambio, la ley concursal
construye la distinción desde una perspectiva distinta: en esa ley, el concurso será voluntario “cuando sea
solicitado por el propio deudor, a condición de que no exista una solicitud de
concurso previa, promovida por alguno de los restantes legitimados legalmente”
y necesario “en los restantes casos” (art. 11 de la ley 18.387).
La
ley 19.090, como anticipamos, no tiene en cuenta este último criterio, y
prefiere tomar el fijado por el CGP original, con algunos ajustes.
En el nuevo régimen el
concurso se considera voluntario si
el deudor solicita algún acuerdo o propone cesión de bienes de acuerdo a lo que
disponen los arts. 147 a 150 de la ley 18.387. Estos artículos se refieren a
los convenios de cesión total o parcial de activo, que sustituye a la vieja
cesión de bienes de los arts. 2359 a 2367 del CC, derogados por el art. 256 de
la ley 18.387.
Se ha advertido que esas
normas de la ley concursal resultan de difícil aplicación al deudor persona
física no empresaria, y que la remisión es “tan
inútil como innecesaria en la práctica”.
En cambio, se considera necesario si lo promueven uno o más
acreedores.
Como se advierte, basta que lo
promueva un acreedor, y ya no se exige que el o los acreedores promotores
hubieran iniciado ejecuciones contra el deudor y no existan bienes suficientes
para cubrir la cantidad reclamada (debe recordarse que la insolvencia que es
presupuesto objetivo del concurso tiene el sentido del art. 1º de la ley 18.387).
De acuerdo a estas soluciones,
en el régimen del CGP no sería
voluntario el concurso solicitado por el propio deudor ante su estado de
insolvencia, pero sin proponer un acuerdo o la cesión de activo.
La solución ha sido criticada
por la doctrina comercialista.
Cabe recordar que en el
sistema de la ley 18.387, el deudor que solicita su propio concurso obtiene
ciertas ventajas en cuanto a la administración y legitimación (v. arts. 44 a
47), y evita la presunción relativa de culpabilidad (art. 194 num. 1). En
cambio, en el régimen del CGP, el deudor que promueve su propio concurso no
tiene ventajas especiales.
“Artículo 455. Solicitud del
deudor.-
El
deudor que solicite el concurso deberá presentarse ante el Juzgado Letrado de
la materia concursal de su domicilio y acompañará:
1)
Una relación detallada de todos sus bienes y derechos.
2)
Un estado de deudas con expresión de procedencia, vencimiento y nombre y
domicilio de cada acreedor.
3)
Una memoria sobre las causas de su presentación.
Sin
estos requisitos no se dará curso a la solicitud”.
Este artículo se refiere a la
solicitud de concurso presentada por el deudor.
Sólo se modifica el primer
inciso sustituyendo la referencia al “tribunal
de su domicilio” por “el Juzgado
Letrado de la materia concursal de su domicilio”.
Se trata de una norma
aclaratoria, que remite a las normas que regulan la materia concursal (arts. 12
y 257 de la ley 18.387; acordadas de la SCJ
7.643, de 13 de febrero de 2009, y 7.670, de 16 de diciembre de 2009).
En cuanto a la competencia por
razón de territorio, siempre rige el domicilio del deudor, sin interesar la cuantía del asunto.
“Artículo 456. Solicitud de
los acreedores –
Cualquier
acreedor que acredite los presupuestos del concurso necesario podrá pedir, al
Juzgado Letrado de la materia concursal del domicilio del deudor, que lo
decrete”.
Este artículo regula la
solicitud presentada por los acreedores.
También en este caso, en armonía
con el artículo anterior, se sustituye la expresión “tribunal del domicilio del deudor” por “Juzgado Letrado de la materia concursal del domicilio del deudor”.
Por lo tanto, nos remitimos al
análisis de la modificación realizada al art. 455.
“Artículo 457. Medidas
inmediatas.-
Decretado
el concurso, el tribunal resolverá:
1)
Notificar en el domicilio al deudor o a los acreedores que determine, según la
clase de concurso de este Código, y disponer la convocatoria de todos ellos a
la Junta (artículo 460). Asimismo se comunicará a la Dirección Nacional de
Impresiones y Publicaciones Oficiales para que publique de inmediato un
extracto de la sentencia, así como la prevención del numeral 2) de este
artículo, por el plazo de tres días y el costo de la publicación tendrá la
calidad de crédito de la masa.
2)
Prevenir a los acreedores, en el edicto correspondiente, que deberán constituir
domicilio de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 71 y que los que
comparezcan después de celebrada la Junta tomarán el concurso en el estado en
que se halle.
3)
Designar Síndico, que será depositario de los bienes. Desde su designación
hasta la Junta de Acreedores el Síndico tendrá las funciones que prevé la ley
de declaración judicial del concurso.
4)
Disponer las medidas precautorias necesarias para asegurar los bienes y
créditos del deudor y el control de la correspondencia relativa a dichos
bienes.
El
tribunal, en cualquier momento, de oficio o a petición del Síndico, podrá
ampliar esas medidas o adoptar otras.
5)
Requerir de los tribunales, ante los que tramiten procesos relacionados con el
patrimonio del deudor, el envío de los mismos para su incorporación a la
ejecución colectiva, incluidos los procesos de ejecución hipotecaria, prendaria
y de promesa de enajenación inscripta, los que deberán continuar o podrán
iniciarse ante el tribunal del concurso.
6)
Intimar al deudor, en su caso, la presentación de los documentos a que refiere
el artículo 455, con plazo de ocho días, bajo apercibimiento de que el Síndico
formule la lista de acreedores y bienes.
7)
Disponer la inscripción en el Registro de Actos Personales; comunicando el
tribunal directamente al Registro para que proceda a su inmediata inscripción y
el importe de las tasas registrales tendrá el carácter de crédito de la masa.
El
decreto de concurso hará exigibles todas las deudas, aun las que tuvieren plazo
pendiente o estuvieren sujetas a condición, y hará cesar el curso de los
intereses. Desde la fecha de la providencia de apertura concursal todos los
créditos concursales serán considerados incobrables a efectos de los tributos
recaudados por la Dirección General Impositiva. Los ingresos derivados de la
cobranza de los créditos precedentes estarán gravados, cuando corresponda, por
los respectivos tributos a medida que se produzcan los respectivos cobros”.
El artículo cuyas
modificaciones estamos analizando regula las medidas inmediatas a adoptar por
el Juez del concurso.
Veamos las modificaciones.
En el numeral 1) se aclara que la notificación se realizará según la
clase de concurso de que se trate (lo que ya surgía, aunque menos claramente,
del texto anterior).
Por otra parte, se toma la
solución de los arts. 19 num. 5º y 21 de la ley 18.387 en cuanto a la
publicidad de la sentencia inicial: corresponde
que el juez, de oficio, ordene comunicar a la Dirección del IMPO para que
publique un extracto de la sentencia y la prevención del numeral 2) por un plazo de tres días. La
prevención es que los acreedores necesitan constituir domicilio de acuerdo al
art. 71 y que los que comparezcan luego de celebrada la junta tomarán el concurso
en el estado en que se halle.
El costo de la publicación tendrá
la calidad de crédito de la masa.
En el numeral 2) se añade la carga
de los acreedores de constituir domicilio de acuerdo al art. 71 (v. análisis
respectivo).
En el numeral 3) desaparece la calificación del Síndico como “provisorio”.
De este modo desaparece la distinción del CGP original
entre síndico “provisorio” y “definitivo”.
Asimismo, se establece que desde su designación hasta la Junta de
Acreedores el Síndico tiene las funciones que establece la ley 18.387. A lo
que debe añadirse, naturalmente, las funciones que prevé el propio Código.
La modificación del numeral 5), que consagra el fuero de
atracción, se debe a la modificación del texto del art. 454.3, que ya no exige
que los acreedores promotores hayan iniciado ejecuciones.
Ahora se establece,
directamente, que la remisión de expedientes a los tribunales ante los que
tramiten procesos “relacionados con el
patrimonio del deudor”.
El nuevo texto del numeral 7) se ajusta a la actual
denominación del Registro competente. El
tribunal debe comunicarse directamente con el registro para la inscripción, y
las tasas registrales son créditos de la masa. Las soluciones son similares
a las previstas en los arts. 19 num. 5º y 20 de la ley 18.387.
El agregado del inciso final
es una disposición tributaria que se tomó del art. 24 de la ley 17.292. Como se
ha advertido, la solución tiene poco sentido para este tipo de concursos.
“Artículo 458. Impugnación de
la sentencia que declara el concurso.-
458.1
Si el deudor hubiere pedido el concurso estarán legitimados para oponerse a su
declaración los acreedores y exclusivamente aquél si lo hubieren pedido éstos.
458.2
El plazo para deducir oposición será de diez días a partir del día hábil
siguiente de la notificación del deudor o, en el caso del concurso voluntario,
desde el día hábil siguiente a la última publicación.
458.3
Deducida oposición, se formará con ella pieza por separado, continuándose con
los trámites del concurso en el principal.
458.4
De la oposición se conferirá traslado por diez días al contrario y se convocará
a la audiencia única, a la cual serán citados el Síndico y el Ministerio
Público, así como las partes, quienes serán oídos.
458.5
La oposición se resolverá en la forma prevista para los incidentes fuera de
audiencia y la sentencia será apelable por el procedimiento previsto para las
sentencias interlocutorias y con efecto suspensivo, pero la que rechace la
oposición lo será sin efecto suspensivo, suspendiéndose al llegar al estado de
distribución.
458.6
La sentencia que revoque el concurso repondrá las cosas al estado anterior a la
declaración y podrá imponer a los acreedores que solicitaron el concurso el
pago de las costas y costos, incluidos los honorarios del Síndico”.
Este artículo regula la
impugnación de la sentencia que declara el concurso.
Esa sentencia, por su
naturaleza, una providencia compleja: en parte es una definitiva parcial, ya que decide parte del objeto principal del
proceso concursal; en otros aspectos, es interlocutoria,
ya que decide otras cuestiones accesorias.
Sin embargo, al momento de
regular la impugnación de la sentencia, el Código no se remitió al régimen
general de los recursos, sino que prefirió establecer un medio impugnativo
específico: en el texto original, la vía del proceso contencioso
extraordinario; en el nuevo régimen, una estructura especial que en lo
fundamental se rige por las normas del proceso incidental fuera de audiencia.
Veamos las modificaciones
introducidas.
En primer lugar, el ordinal
458.2 regula con mayor claridad, y en coherencia con el régimen general, el
plazo para deducir oposición a la sentencia que declara el concurso.
En el texto original
simplemente se decía que el plazo para impugnar era de diez días “a partir de la notificación”, lo que
generaba duda acerca del comienzo del
cómputo, esto es, si regían las normas generales que lo fijan en el primer día
hábil siguiente (art. 93),
o si este plazo especial debía contarse el día de la notificación. Por otra
parte, no tenía en cuenta que en el caso del concurso voluntario los acreedores
también tienen legitimación para impugnar la declaración del concurso.
El nuevo texto aclara que el
plazo es de diez días a partir del día
hábil siguiente a la notificación del deudor (si el concurso es necesario)
o a partir del día hábil siguiente a la
última publicación (si el concurso es voluntario).
El nuevo ordinal 458.3, que reitera
la solución del viejo ordinal 458.5, ordena formar pieza separada para el
trámite de la impugnación, y aclara que la impugnación no tiene efecto
suspensivo. Entendemos que de acuerdo a esta solución – ya consagrada en el
texto anterior – la impugnación no suspende el curso del proceso concursal (a
él refiere la expresión “principal”) y no suspende los efectos de la sentencia
que declara el concurso.
Los ordinales 458.4 y 458.5
sustituyen a los anteriores ordinales 458.3 y 458.4.
Como indicamos antes, en el
nuevo régimen la estructura para resolver la impugnación (“oposición”) ya no es
la del proceso contencioso extraordinario.
De acuerdo a la solución
vigente, de la oposición debe conferirse traslado por diez días al contrario y
convocar a audiencia única. Aunque la redacción no sea del todo clara,
entendemos que la providencia que convoca a audiencia única debe dictarse una
vez evacuado el traslado o vencido el plazo de diez días. A esa audiencia debe
convocarse al Síndico, al Ministerio Público y a las partes.
En lo demás, y en lo que no se
oponga a esta regulación del art. 458, se aplican las disposiciones del proceso
incidental fuera de audiencia (arts. 321 y 322).
La sentencia que resuelve la
oposición debe dictarse como interlocutoria y apelarse como tal. Si esa sentencia
acoge la oposición el recurso de apelación tiene efecto suspensivo; en cambio,
si la rechaza, el efecto es no suspensivo.
Cabe recordar que la
impugnación del concurso no tiene efecto suspensivo (ordinal 3). De acuerdo al
ordinal 5, si esa impugnación se rechaza, la apelación tampoco impide la
realización de las siguientes etapas del proceso. Sin embargo, en este caso, el
proceso concursal debe detenerse al llegar al estado de distribución (art. 464).
“Artículo 459. Notificaciones
-
Decretado
el concurso, notificados a domicilio los acreedores, o el deudor en su caso, y
efectuada la publicación prevista en el artículo 457, todas las demás
providencias serán notificadas en la Oficina (artículos 78 y 84 a 86). Excepcionalmente el
tribunal podrá ordenar la notificación en el domicilio constituido de acuerdo
al artículo 71”.
Esta disposición regula con
mayor precisión el régimen de las notificaciones de las resoluciones del
tribunal.
De acuerdo al nuevo texto,
debe notificarse a domicilio a los acreedores o al deudor en su caso la
sentencia de concurso, y mediante las publicaciones previstas por el art. 457.
Todas las demás resoluciones del tribunal se notifican en la oficina, pero
excepcionalmente el tribunal puede ordenar la notificación al domicilio
constituido de acuerdo al art. 71.
“Artículo 460. Junta de
acreedores -
460.1
La Junta de acreedores sesionará en el lugar, día y hora fijados en la
providencia de apertura concursal, bajo la presidencia del tribunal del
concurso y con los acreedores que concurran y acrediten su calidad de tales y
sean aceptados por el Síndico.
La
Junta solo podrá prorrogarse con carácter excepcional. La solicitud de prórroga
planteada por el deudor será resuelta por el tribunal en audiencia, atendiendo
al voto mayoritario de los acreedores concursales presentes que fueran
aceptados.
460.2
Los acreedores y el deudor podrán actuar por sí o por apoderado; pero este
último no podrá tener más de cinco votos aunque represente un mayor número de
acreedores.
460.3
Las votaciones serán nominales. Los acreedores hipotecarios, prendarios y
privilegiados, si votan, perderán su preferencia o privilegio.
460.4
Corresponde a la Junta:
1)
Resolver, por mayoría de acreedores que representen más de la mitad de los
créditos, la realización con el deudor de convenios que obligarán a los demás.
2)
Si no se aprobare ningún acuerdo continuará el concurso. Se podrá autorizar por
el tribunal la venta extrajudicial de los bienes o derechos del deudor y la
formación de una comisión de acreedores”.
Este artículo regula la junta de acreedores. Las modificaciones
consagradas se tomaron del art. 115 de la ley 18.387.
En el inciso primero del ordinal
460.1 se regula con precisión la fecha de realización de la junta: debe
realizarse en el día, hora y lugar fijados en la convocatoria contenida en la
providencia de apertura del concurso (v. también art. 457 num. 1). En el nuevo
régimen la presidencia de la junta ya no corresponde al síndico sino al
tribunal.
De acuerdo al nuevo inciso
segundo del ordinal 460.1, las posibilidades de prórroga son excepcionales. Si
la prórroga es solicitada por el deudor será resuelta por el tribunal
atendiendo al voto mayoritario de los acreedores presentes que fueran aceptados.
A nuestro juicio esta solución, tomada como indicamos del art. 115 de la ley
18.387, no es aceptable. La valoración acerca de la procedencia o no de la
solicitud no debería quedar librada al régimen de las mayorías concursales,
sino a la justificación razonable o no del pedido de prórroga.
La modificación del ordinal
460.2 es aclaratoria, y no cambia el sentido del texto.
El texto del ordinal 460.4
aclara que en la Junta se pueden celebrar “convenios” y se elimina la
regulación que distinguía entre síndico provisorio y síndico definitivo.
“Artículo 461. Oposiciones –
Los
acreedores aceptados por el Síndico y que hubiesen dejado a salvo su voto en la
Junta, y excepcionalmente otros sujetos afectados, podrán dentro del plazo de
diez días a partir del día hábil siguiente al de la celebración de la Junta,
deducir oposición a los convenios realizados e impugnar la validez de los
créditos aprobados.
Si
se dedujere oposición se conferirá traslado al Síndico por diez días y se
seguirá, en lo demás, el trámite del proceso incidental fuera de audiencia.
La
sentencia será apelable por el procedimiento previsto para las sentencias
interlocutorias y sin efecto suspensivo; sin perjuicio de lo previsto en el
artículo 463.2”.
El artículo 461 regula las
oposiciones a los convenios realizados en la Junta y a la aprobación de
créditos.
En el nuevo régimen pueden
formular esa oposición los acreedores aceptados por el síndico que hubiesen
dejado a salvo su voto en la Junta, y sólo excepcionalmente otros sujetos
afectados.
Al igual que en el art. 458.2,
aquí se regula con mayor precisión el plazo de diez días para deducir
oposición, que empieza a correr el primer día hábil siguiente al de la
celebración de la Junta.
Asimismo, en la misma línea
que los ordinales 4 y 5 de ese art. 458, se opta por consagrar una nueva
estructura para sustanciar la impugnación.
En efecto, la estructura para resolver
las oposiciones a los convenios o las impugnaciones a la validez de los
créditos aprobados ya no es la del proceso contencioso extraordinario, sino una
especial que en lo fundamental se rige por las disposiciones del proceso
incidental fuera de audiencia (arts. 321 y 322, en lo que corresponda).
En efecto, de la oposición
debe conferirse traslado al Síndico por diez días y, evacuado el mismo o
vencido el plazo, debe seguirse el trámite del art. 321.
La sentencia es apelable como
interlocutoria y sin efecto suspensivo, pero si la oposición refiere a la
validez de los créditos no se podrá presentar el estado de graduación hasta que
se decida la oposición (v. ordinal 463.2).
“Artículo 462 Síndico -
462.1
El Síndico actuará en calidad de auxiliar del tribunal e intervendrá como
sustituto procesal del deudor en la iniciación o continuación de todos los
procesos a favor o en contra del patrimonio del concursado, quien carecerá de
legitimación procesal, excepto la prevista en el artículo 460.2 y para
solicitar los alimentos previstos en el artículo 467.
462.2
El Síndico recibirá los bienes del deudor mediante inventario y tendrá, a su
respecto, las responsabilidades de los depositarios y administradores.
462.3
El Síndico tendrá facultades de administración amplias, debiendo dar cuenta al
tribunal de su actuación.
462.4
El Síndico promoverá la venta de los bienes en la forma prevista para la vía de
apremio, sin aguardar las resultas de la graduación de acreedores; salvo que
otra forma de venta se autorice por el tribunal”.
El nuevo texto del ordinal
462.1 elimina la referencia a la calidad del síndico como representante de los acreedores y se establece su indudable calidad
de auxiliar
del tribunal.
En el régimen anterior, su
calificación como representante de los acreedores había sido certeramente
cuestionada por la doctrina procesalista: el síndico no es un representante de
los acreedores sino un auxiliar del
tribunal o, como también se lo denomina, un encargado judicial, aunque en el ejercicio de ese rol protege los
intereses de los acreedores de modo indirecto.
Se mantiene su calificación
como sustituto procesal del deudor,
pero ahora vinculando esa sustitución con la promoción e intervención de los procesos
a favor o en contra del concursado. La modificación es correcta: la
calificación del síndico como sustituto procesal
del deudor es correcta,
pero ese vínculo de legitimación se produce particularmente fuera del concurso, es decir promoviendo
o interviniendo en procesos en que el deudor es actor o demandado.
Con gran precisión técnica, el
nuevo texto establece que en principio el concursado carecerá de legitimación procesal (o sea, no podrá
actuar por sí mismo). En efecto: precisamente quien actúa como sustituto
procesal – el síndico – es quien, en los casos, detenta la legitimación
procesal.
Sin embargo, se mencionan dos
casos en que el concursado tiene legitimación procesal para actuar (o sea,
casos en que el vínculo de esa legitimación es de identidad): en la junta de acreedores (art. 460.2) y para pretender
los alimentos (art. 467). De cualquier manera, debe advertirse que el concursado
también puede actuar por sí mismo para presentar los documentos a que refiere
el art. 455 (art. 457 num. 6), para impugnar la declaración del concurso realizada
a pedido de los acreedores (art. 458.1), o para instruirse del estado del
concurso, hacer observaciones para el arreglo y mejora de la administración así
como para la liquidación de los activos y pasivos, aunque en estos casos
exclusivamente ante el síndico (art. 468).
Finalmente se modifica el
ordinal 462.4, para establecer que la venta de los bienes en vía de apremio
puede realizarse sin necesidad de aguardar a la graduación de acreedores.
Por otra parte, en una solución
innovadora, se agrega que también puede realizarse la venta de cualquier otra
forma autorizada por el tribunal. Creemos que es posible aplicar por analogía
las disposiciones sobre ventas mediante licitación previstas en el Capítulo I
del Título VIII de la ley 18.387,
sin perjuicio de otras posibles alternativas que la amplia redacción de este
ordinal 4 habilita.
“Artículo 463. Graduación de
acreedores -
463.1
El Síndico formará un estado de los créditos y su graduación respectiva, tomando
en cuenta las disposiciones sobre clases de créditos en general (artículos 108 a 114 de la Ley N°
18.387, de 23 de octubre de 2008, y
modificativas), así como otros privilegios consagrados por leyes especiales y
deberá presentarlo al tribunal dentro de los treinta días de la aceptación de
su nombramiento; este plazo podrá ser prorrogado por el tribunal si mediare
causa que lo justifique.
463.2
Si se hubieren deducido oposiciones a los créditos, se esperará a su decisión
para presentar el estado.
463.3
El estado se pondrá de manifiesto por el plazo de quince días en el tribunal,
donde podrá ser examinado por los acreedores.
463.4
Dentro del plazo indicado en el ordinal anterior, podrá deducirse oposición al
estado y graduación de los créditos. Si se dedujeran oposiciones, se convocará
a audiencia única a todas las partes, incluyendo al Síndico y al Ministerio
Público, los que serán oídos, y el Tribunal decidirá todas las controversias en
una sola sentencia, la que será apelable por el procedimiento previsto para las
sentencias interlocutorias, suspendiéndose únicamente la graduación de los
créditos”.
De acuerdo a la modificación
de este artículo, el estado y graduación
de créditos debe realizarse teniendo en cuenta las disposiciones sobre clases
de créditos en general (arts. 108 a 114 de la ley 18.387 y modificativas), y
otros privilegios de leyes especiales.
La solución es correcta, ante
la derogación de las leyes anteriores que establecían privilegios, realizada a
través de la ley 18.387.
El ordinal 463.4 contiene
algunas variantes en la regulación de la estructura para sustanciar la
oposición al estado y graduación de los créditos.
En el régimen anterior, escuetamente,
esta disposición se limitaba a indicar que en caso de oposición debía
convocarse a audiencia a todas las partes, incluyendo al síndico y al representante
del Ministerio Público, y que el tribunal debía resolver en una sola sentencia
apelable.
El nuevo régimen, con las
modificaciones introducidas, debe entenderse que la estructura tiene los
siguientes momentos:
(a) Demanda de oposición al
estado de los créditos, presentada/s por uno o varios acreedores.
(b) Aunque la norma no lo
diga, el tribunal debe realizar un control liminar (art. 24 num. 1) y,
eventualmente, rechazar de plano la demanda (p. ej., si es presentada en forma
extemporánea).
(c) Convocatoria a audiencia
de todas las partes – lo que obviamente
incluye al concursado –, al síndico y al representante del Ministerio Público.
(d) Realización de la audiencia,
en la que necesariamente deben ser oídos el síndico y el representante del Ministerio
Público.
(e) Dictado de sentencia que
resuelve la o las oposiciones. Esta sentencia debe dictarse al final de la
audiencia, por aplicación de las normas generales (arts. 18.3 y 203.1).
(f) Esa sentencia es apelable
como interlocutoria: como se dicta en audiencia, la apelación debe anunciarse
en esa audiencia y fundamentarse por escrito en el plazo de seis días (art. 254
num. 2º).
El efecto de ese recurso de
apelación sólo suspende la graduación de los créditos, por lo que puede decirse
que en principio es no suspensivo, con esa única excepción. Lo más importante
es que hasta que esa sentencia no quede firme no podrá procederse a la distribución
(v. art. 464). En cambio, las demás actuaciones del proceso concursal (p. ej.,
enajenaciones en vía de apremio) no deben detenerse.
“Artículo 464. Distribución –
Una
vez firme la graduación, si se hubieren vendido todos los bienes, se
distribuirá el producto de acuerdo a lo previsto en el artículo 463.1,
abonándose en forma previa los créditos de la masa.
Si
algún bien no hubiera podido ser vendido por falta de postor, podrá adjudicarse
por el tribunal, a propuesta del Síndico, entre uno o más acreedores designados
por sorteo entre los de igual derecho, salvo acuerdo de éstos.
La
decisión del tribunal al respecto sólo será susceptible del recurso de
reposición”.
En este artículo se sustituye
las expresiones “aprobada” y “ejecutoriada” por “firme”. La nueva redacción es más precisa: la expresión aprobada aludía a la sentencia
consentida; y la palabra ejecutoriada
comprendía todas las formas de cosa juzgada. La expresión firme – sinónimo de ejecutoriada – también remite a las distintas formas
de la cosa juzgada (art. 215).
Finalmente, se armoniza el
régimen de distribución con la modificación del art. 463.1, y se aclara que
previamente deben abonarse los créditos de la masa (v. arts. 457 nums. 1 in fine y 7, también in fine).
“Artículo 465. Carta de pago –
Si
los bienes alcanzaren para pagar la totalidad de los créditos, el tribunal
otorgará carta de pago al deudor y lo rehabilitará sin más trámite.
Si
no alcanzaren, la mayoría de los acreedores que represente los 2/3 (dos tercios)
de los créditos, podrá solicitar al tribunal y éste la otorgará, carta de pago
que liberará totalmente al deudor y producirá su rehabilitación.
En
ambos casos se comunicará al Registro de Actos Personales la cancelación de la
inscripción”.
La modificación del inciso
segundo es de estilo: se identifica a la mayoría con una fracción numérica
(2/3).
La modificación del inciso
tercero se ajusta a la denominación actual del Registro competente.
“Artículo 467. Derechos del
deudor –
Al
deudor concursado se le podrá dejar lo indispensable para su modesta subsistencia
y la de su familia, según las circunstancias, con cargo de devolución cuando
mejore su fortuna”.
Este nuevo art. 467 regula con
mayor precisión el derecho a alimentos para el concursado y su familia, y
establece el cargo de devolución si mejora de fortuna.
“Artículo 468. Nulidad –
Serán
nulos todos los actos del deudor relativos a los bienes entregados a los
acreedores o incluidos en el concurso. El deudor podrá instruirse, por sí o por
apoderado, del estado del concurso y hacer cuantas observaciones estimare
oportunas para el arreglo y mejora de la administración así como para la
liquidación de los activos y pasivos, exclusivamente ante el Síndico.
Estos
derechos los perderá si no hubiere dado cumplimiento a la intimación de
presentar los documentos a que refiere el numeral 6) del artículo 457”.
En el primer inciso se introduce
un agregado conforme al cual las observaciones del deudor para el arreglo y
mejora de la administración o para la liquidación de activos y pasivos sólo
podrán realizarse ante el síndico. A nuestro juicio, esta solución no impide
que el concursado denuncie ante el juez del concurso los eventuales actos negligentes
o aún dolosos de la sindicatura en la realización de esas actividades.
La modificación del inciso
segundo in fine es de estilo.
“Artículo 469. Lista de
Síndicos -
469.1
Habrá una lista de Síndicos confeccionada por la Suprema Corte de Justicia
entre personas con título de abogado o de contador, renovada en los períodos
que la Corte decida.
469.2
En cada caso de concurso de este Código, se designará de esa lista al Síndico
que deba actuar. La designación no obstará a que pueda ser designado para otros
concursos fuera de este Código. El elegido tendrá el deber de aceptar el cargo,
salvo motivo fundado de excusación, a juicio del tribunal.
469.3
El Síndico actuará con asistencia letrada, salvo que sea abogado.
469.4
El Síndico y sus asesores podrán percibir, a cuenta de sus honorarios y gastos,
sumas que determinará el tribunal, sujetas a la liquidación final”.
Esta disposición contiene una
de las soluciones más criticadas del nuevo régimen concursal civil.
En efecto, en virtud de esta norma
existirán dos tipos capacidades para ser síndico:
para ser síndico en un concurso de la ley
18.387, debe tratarse de un profesional universitario, sociedad de profesionales
o instituciones gremiales representativas con actuación en materia concursal,
con personería jurídica e inscriptos en el Registro de Síndicos e Interventores
Concursales que lleva la SCJ (salvo que sea un concurso radicado en el interior
o un pequeño concurso, en cuyo caso puede ser un profesional no inscripto en
ese Registro, a condición que sea abogado, contador público o licenciado en
administración de empresas con un mínimo de cinco años de ejercicio profesional
o egresados de los cursos para síndicos e interventores concursales) (art. 26
de esa ley); en cambio, para ser síndico
en un concurso civil se requiere ser abogado o contador, inscripto en la
lista que lleva la SCJ (ordinal 1 de este art. 469).
El ordinal 2 deja en claro que
se refiere exclusivamente a la elección de síndico de la lista para los
concursos de este Código, y que la designación no obsta a que el síndico pueda
ser designado para concursos no regulados por el CGP.
“Artículo 471. Depósito –
Los
Síndicos deberán depositar el producto de las ventas a la orden del tribunal,
dentro de los tres días de su cobro, de conformidad con lo dispuesto por el
artículo 387.7, con apercibimiento
de su responsabilidad por intereses, reajustes, daños y perjuicios y de las
sanciones penales correspondientes”.
La modificación de la remisión
responde a la modificación de los ordinales del nuevo art. 387.
Esta disposición fue extraída del Código italiano de 1942, que en su art.
2082 establece la definición de “imprenditore”: “È imprenditore chi
esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della
produzione o dello scambio di beni o di servizi”.
V., así como
por otras referencias: TARIGO, Enrique, “Lecciones de Derecho Procesal según el
nuevo Código”, t. III, 3ª ed., FCU, Mdeo., 2003, pp. 223-226; GUERRA PÉREZ,
Walter D., “Normas concursales en la Ley de Urgencia Nº 2. Ley Nº 17.292”,
RUDP, 1/2001, pp. 52-53.
