sábado, 17 de agosto de 2013

Modificaciones sobre prueba (segunda parte)

“Artículo 170. Autenticidad de los documentos.-
170.1 El documento público se presume auténtico mientras no se demuestre lo contrario mediante tacha de falsedad; igual regla se aplicará al documento privado cuyas firmas se encuentren autenticadas por notario o autoridad competente.
170.2 Los demás documentos privados emanados de las partes se tendrán por auténticos, salvo que se desconozca su firma si están suscriptos o la autoría, si no lo están, en las oportunidades que se indican en el artículo siguiente o se impugnen mediante tacha de falsedad.
170.3 La autenticidad y eficacia convictiva de los documentos privados emanados de terceros, cuyas firmas no se encuentren autenticadas por notario o autoridad competente, quedarán sujetas a las reglas generales en materia de prueba”.

El artículo en examen sólo tiene modificaciones en el ordinal 170.3, que incorpora una regulación específica sobre autenticidad y eficacia convictiva de los documentos privados emanados de terceros.
Al justificar este agregado, el proyecto de la SCJ incluía una breve referencia que permite comprender el sentido de la modificación:
“Se recoge para esta clase de documentos las soluciones generales de doctrina y jurisprudencia y completa el régimen de toda la norma, cuyo ordinal 1º refiere a documentos auténticos, el 2º, a privados no auténticos emanados de partes y el 3º -ahora incluido- a privados no auténticos emanados de terceros”.
Analicemos entonces tres aspectos sobre estos documentos y el impacto de la nueva regulación en cada uno de ellos: (a) admisibilidad; (b) autenticación; y (c) valoración.
(a) Admisibilidad de los documentos privados emanados de terceros
En el régimen anterior, como señalaba TARIGO, podía sostenerse que el CGP solamente regulaba los instrumentos privados “suscritos –o inicialados o, simplemente, redactados- por las partes y no los instrumentos privados suscritos por un tercero”.
Frente a lo cual, se preguntaba el recordado profesor: “Pero, ¿es admisible tal instrumento como medio de prueba? Evidentemente, sí, salvo que se tratare de una carta misiva dirigida a un tercero (salvo, todavía, que se tratara de alguna de las excepciones que ahora ha establecido el art. 175.2)”.
“Aún si se considerara que tal instrumento, por estar suscrito por un tercero, no está previsto expresamente como medio de prueba por el CGP, él quedaría perfectamente encuadrado en la hipótesis de medio no expresamente previsto pero no prohibido por la regla de Derecho” [1].
En el nuevo régimen, el documento privado emanado de tercero ha sido incluido expresamente en la regulación de la prueba documental, por lo que ha pasado a ser un medio de prueba típico.
(b) Autenticación de los documentos privados emanados de terceros
Resuelto el problema de su admisibilidad de estos documentos, en el régimen anterior se planteaba el problema de la forma de autenticación.
Analizando el punto enseñaba TARIGO que se podían aplicar analógicamente las normas que disciplinan al medio expresamente previsto, esto es, la prueba documental regulada por el CGP (art. 146.2).
De modo que, por ejemplo, “Si tal documento privado estuviera autenticado notarialmente, ninguna dificultad ha de presentarse pues claramente queda comprendido en la presunción de autenticidad que establece el art. 170.1, que no tiene limitación alguna en cuanto a la procedencia del instrumento”.
Ahora: “Si tal documento, suscrito por un tercero, ni estuviera certificado notarialmente, parece claro que al mismo no puede aplicarse el método de autenticación por falta de impugnación o por desconocimiento de la contraparte. Si no es la contraparte quien ha suscrito el documento, sino un tercero, ella no puede ni desconocer ni reconocerlo”.
“En tal caso, nos parece, deberá utilizarse, por vía analógica, la de la citación a reconocimiento de firma prevista por el art. 173. No es éste un documento emanado de la contraparte y, por eso, no se considera comprendido, lisa y llanamente, en la hipótesis del art. 173. Pero aplicando analógicamente esta disposición, deberá citarse a este tercero, firmante del documento, a reconocimiento de firma y, una vez reconocido o dado por reconocido, se le tendrá por auténtico, salvo, desde luego, la impugnación o tacha de falsedad que pueda formular la contraparte”[2].
Por otra parte, doctrina y jurisprudencia admitían otra forma de autenticación de los documentos privados emanados de terceros: la citación del tercero como testigo, a fin de que reconociera la firma o autoría del documento[3].   
El nuevo texto pretende solucionar expresamente el punto, al establecer que “La autenticidad (…) de los documentos privados emanados de terceros, cuyas firmas no se encuentren autenticadas por notario o autoridad competente, quedarán sujetas a las reglas generales en materia de prueba”.
Entonces se pueden distinguir las siguientes hipótesis:
- Documentos privados emanados de terceros que han sido autenticados por notario o autoridad competente
Por ejemplo, en un proceso en que se pretende una condena a pagar una suma de dinero por daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito, el actor agrega un presupuesto y recibos del taller mecánico, con las firmas autenticadas por escribano público.
Estos documentos se rigen por la regla del ordinal 170.1: se presumen auténticos mientras no se demuestre lo contrario mediante tacha de falsedad.
- Documentos privados emanados de terceros que no han sido autenticados por notario o autoridad competente
Por ejemplo, se agrega el presupuesto y los recibos sin autenticación de las firmas por notario.
En este caso la ley dice que el documento se sujeta “a las reglas generales en materia de prueba”.
Como indicamos antes, en la justificación del proyecto se indica que este ordinal “recoge para esta clase de documentos las soluciones generales de doctrina y jurisprudencia”.
Si bien el objetivo era – como se advierte – recoger las soluciones ya postuladas en el régimen anterior, lo cierto es que en cuanto al punto específico de la autenticación de los documentos privados emanados de terceros la remisión a las reglas generales en materia de prueba es demasiado genérica y lamentablemente insuficiente. La norma debió consagrar, con todas las letras y claramente, las formas de autenticación admitidas en el régimen anterior.  
Ante la imprecisa regulación del punto, entendemos que sólo queda mantener las soluciones anteriores en punto a la autenticación de estos documentos:
(1) Se puede aplicar analógicamente el sistema de reconocimiento judicial de firma (art. 173), y citar al tercero, firmante del documento, a reconocer su autoría.
(2) Se puede proponer al tercero como testigo para que reconozca la autoría del documento.
(c) Valoración de los documentos privados emanados de terceros
En el sistema anterior se proponía la aplicación la regla de valoración conforme a la sana crítica, que es la que corresponde a todos los medios probatorios salvo que la ley disponga una regla de valoración diversa (art. 140).
En el texto actualmente vigente se regula expresamente este aspecto, al indicar que la “eficacia convictiva de los documentos privados emanados de terceros, cuyas firmas no se encuentren autenticadas por notario o autoridad competente, quedarán sujetas a las reglas generales en materia de prueba”.
En este caso la remisión es clara, y sólo confirma la solución postulada en el sistema anterior: se aplican las reglas generales sobre valoración de la prueba, es decir, las correspondientes al sistema de la sana crítica (CGP, art. 140).

“Artículo 173. Reconocimiento de documentos privados.-
173.1 Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 170.2, la parte que desee servirse de un documento privado emanado de la contraparte podrá, si lo creyere conveniente o en los casos en que la ley lo determina, pedir su reconocimiento por el autor o por sus sucesores.
Citado el autor por única vez, con el plazo de seis días, si no concurriere, se tendrá por reconocido el documento; lo mismo ocurrirá si, concurriendo, diere respuestas evasivas.
Los sucesores podrán manifestar que no les consta que la autoría del documento sea de su causante; pero si no concurrieren a la citación, se tendrá el documento por reconocido.
173.2 Si el documento emanara del apoderado o representante legal, se podrá citar, indistintamente, al representante o al representado. Si el citado reconociere el documento o no concurriere a la citación o si, concurriendo, diere respuestas evasivas, se tendrá al documento como auténtico para el representado, una vez admitida o probada la representación al tiempo del otorgamiento”.

Esta norma regula el reconocimiento judicial de documentos privados emanados de la contraparte.
El ordinal 173.1, que se mantiene incambiado, refiere a la citación al autor del documento (primer y segundo inciso) y a la citación de sus sucesores (primer y tercer inciso).
El ordinal 173.2, que es el modificado, regula el supuesto del documento emanado de un representante (“apoderado” o  “representante legal”). En este caso, al igual que antes, se puede citar, indistintamente, al representante o al representado.
En el régimen anterior, si se citaba al representante (“el primero”, decía el texto ahora derogado) y reconocía el documento, o no concurría a la citación, o concurría pero daba respuestas evasivas, se debía tener el documento como auténtico para el representado, una vez probada la representación al tiempo del otorgamiento.
Se discutía cuál era el régimen aplicable al caso de citación del representado, ya que el ordinal 173.2 no lo preveía expresamente. Ante el vacío, algunos entendíamos que la norma análoga para este caso era la del inciso final del ordinal 173.2 (referida a los sucesores). Así lo explicábamos en nuestras clases, ya que al representado, citado a reconocer la firma de su representante, podía razonablemente no constarle que la firma del documento era auténtica.
La modificación, en cambio, opta por consagrar una única solución para el caso del documento emanado del representante: el citado, sea representante o representado, tienen la carga de reconocer o desconocer el documento, y si lo reconocen, o responden con evasivas, o no concurren a la citación, el documento se considera auténtico.
Un problema importante en el caso de documento firmado por un representante es el de acreditar la representación al tiempo del otorgamiento.
La ley mantiene la exigencia, lo que nos parece correcto. En efecto, aunque a veces sea difícil obtener la prueba de la representación, la exigencia es imprescindible para atribuirle la autoría al supuesto representado. Pero ahora, sin perjuicio de la prueba que pueda proporcionar el citante, se incluye expresamente la posibilidad de admisión del propio citado.

Artículo 174. Cotejo de letras o firmas.-
En los casos de desconocimiento de las firmas o de manifestación de ignorancia de su autoría (artículos 171 y 173), la parte que intenta servirse del documento podrá, en el proceso principal respectivo, recurrir para demostrar su autenticidad a la pericia caligráfica mediante el cotejo con otros documentos indubitables o a cualquier otro medio de prueba.

Si la parte a quien se atribuye la autoría del documento desconoce su firma o manifiesta ignorar su autoría de acuerdo a la regulación contenida para diferentes hipótesis en los arts. 171 y 173, el documento privado no puede tenerse por auténtico. La disposición que estamos analizando consagra la posibilidad de que la parte que intenta servirse de ese documento solicite una pericia caligráfica para demostrar su autenticidad.
Al comentar esta norma indicábamos:
“El Código no prevé la sustanciación del desconocimiento, pero sí la oportunidad de ofrecer prueba en contra, por tanto correspondería distinguir tres hipótesis:
a) si el desconocimiento se produce en el ámbito de la diligencia preparatoria de reconocimiento de firma prevista por el art. 173, la parte al promover el proceso principal, si aún pretende hacer valer el documento desconocido, tiene la carga de proponer en la demanda los medios de prueba tendientes a acreditar la autenticidad de aquél (art. 117, 118, 174);
b) si el desconocimiento se formula dentro del proceso, en audiencia, en ese momento la contraparte al tomar conocimiento del mismo, tendrá la carga de ofrecer contra-prueba;
c) si el desconocimiento opera fuera de audiencia por escrito (hipótesis del art. 171 inc. 1º y 2º primera parte), se entiende que sería conveniente en aplicación de los principios de bilateralidad, igualdad y contradicción, otorgar un traslado a la contraparte (art. 99), con la doble finalidad de anoticiarla del desconocimiento formulado y otorgarle la oportunidad procesal (extraordinaria) de ofrecer prueba a favor de la autenticidad.
A estos efectos son admisibles todos los medios de prueba permitidos por el Derecho. La pericia caligráfica, mencionada por el artículo en examen, es sólo un medio más de prueba, que aunque no hubiese sido mencionado por la norma igualmente sería procedente, lógicamente, cuando se desconoce la firma de un documento, la pericia caligráfica aparece como el medio de prueba natural y más eficaz a los efectos de discernir sobre la autenticidad de la misma; igualmente, según el criterio general, el dictamen pericial no tiene eficacia vinculante para el tribunal, el que lo valorará conforme las reglas de la sana crítica, pudiendo apartarse del mismo consignando en el fallo lo motivos de ello (art. 184)”[4].
Sin embargo, en el caso que identificábamos como a), es decir, si el desconocimiento se producía en el ámbito de una diligencia preparatoria de reconocimiento judicial de firma, además de la posibilidad que allí mencionábamos de proponer prueba (normalmente, una pericia caligráfica) para autenticar el documento en los actos de proposición, parte de la doctrina entendía que se podía solicitar esa prueba en la misma diligencia preparatoria.
TEITELBAUM propuso la idea, pero en el marco específico de la autenticación de documentos privados para conformar un título ejecutivo (caso del art. 353 num. 3º).
Concretamente, indicaba el autor:
“No se prevé, la hipótesis del desconocimiento de firma, y la posibilidad del cotejo de letras o firma. Esta está prevista en el art. 174, como medio de prueba dentro del proceso, pero no como diligencia preparatoria. Sin embargo en el C.G.P. no existe una disposición similar al art. 879 del CPC que impone el juicio ordinario en caso de desconocimiento de firma. Podría llegarse en consecuencia a la conclusión de que en caso de desconocimiento, cabe el peritaje calígrafo, como diligencia preparatoria, máxime que el art. 352.1 habla de una “etapa preliminar respectiva”[5]
La propuesta interpretativa del autor, aunque aguda como todas las suyas, no era a nuestro juicio correcta. Como indicaba TARIGO, el diligenciamiento de prueba anticipada sólo es admisible cuando “pudiere perderse si se esperare a otra etapa” (art. 306 num. 2º); y en el caso “ni la prueba caligráfica podría perderse ni existe, en el proceso ejecutivo, otra etapa en la que pudiera diligenciarse. Por lo demás, el art. 352.1 no se refiere a una etapa preliminar respectiva, sino a la etapa preliminar respectiva, y esta no es otra que la prevista en el art. 309.4. Creemos, pues, que en el CGP la solución es la misma que en el CPC, aunque éste tuviere la virtud de expresarlo con claridad, y que desconocida expresamente la firma del instrumento privado el acreedor deberá demandar el pago de su crédito en un proceso ordinario”[6].
En el nuevo texto del artículo 174 es claro que ante el desconocimiento de la firma o la manifestación de ignorancia de su autoría, la parte que quiere servirse del documento sólo podrá demostrar la autenticidad recurriendo a la prueba pericial en el proceso principal respectivo.
De modo que si la parte que desea servirse de un documento emanado de su contraparte solicitó la citación a reconocimiento de la autoría y el citado desconoció la firma puesta en el documento, sólo podrá demostrar su autenticidad en el proceso principal. No se admite, entonces, la solicitud de pericia caligráfica en el ámbito de una diligencia preparatoria para demostrar la autenticidad del documento.
En el caso específico del proceso ejecutivo, la modificación confirma a nuestro juicio la lectura de TARIGO, y descarta definitivamente la propuesta por TEITELBAUM.
Sin embargo, la justificación de la modificación en el proyecto original de la SCJ puede generar alguna duda. En efecto, en el proyecto de 2006, al pie del art. 174 se consigna: “Se aclara que cuando el reconocimiento de firma se intentó como diligencia preliminar y fracasó, la declaración de autenticidad o no del documento ha de ser realizada en el proceso principal, instruyéndose la cuestión y decidiéndosela como cualquier otra relativa a la pretensión. Si la diligencia fue previa a un proceso ejecutivo, el éxito o fracaso se apreciarán cuando en la providencia inicial se ampare la pretensión ejecutiva o no, o cuando amparada inicialmente se replantee la cuestión por vía de excepciones, resolubles en la sentencia definitiva. Carece de utilidad la instrucción y decisión de la cuestión de autenticidad en vía meramente preliminar, resultando además antieconómica, en tanto lo natural es que ante el fracaso de la diligencia todas las cuestiones atinentes a una determinada pretensión se diluciden una vez formulada ésta en el proceso principal respectivo”.
A nuestro juicio, si se propone una diligencia preparatoria previa a un proceso ejecutivo y el citado desconoce la firma puesta en el documento, éste no puede tenerse por auténtico; y el que quiere servirse de ese documento no puede solicitar una pericia caligráfica en el ámbito de la diligencia preparatoria, ya que no ingresa en ninguno de los supuestos admitidos de anticipo de prueba. Por lo tanto, carece de título ejecutivo, y sólo le queda promover el correspondiente proceso ordinario. Si a pesar de ello promueve un proceso ejecutivo, la demanda debe rechazarse liminarmente, por ausencia de uno de los presupuestos de ese proceso, el título ejecutivo. Finalmente, si por error el tribunal acoge la pretensión, al oponer excepciones el demandado podrá denunciar la ausencia de título, y el actor no podrá pedir en ese proceso una pericia caligráfica ya que al promover el proceso ejecutivo carecía de título.

“Artículo 176. Documentos incompletos.-
Los documentos rotos, cancelados, quemados, raspados o alterados en parte sustancial no hacen fe.
Tampoco hacen fe los documentos en la parte que estuvieren enmendados o interlineados, si la enmendatura o entrelínea no fuere salvada mediante la firma del autor o autorizante del documento”.

El nuevo texto ajusta el contenido de la disposición con su denominación, sustituyendo la expresión específica “instrumentos” por la más genérica “documentos”.
En efecto, la norma se denominaba “Documentos incompletos”, pero en el primer inciso sólo refería a los “instrumentos”, es decir, a los documentos escritos. De cualquier manera, la doctrina postulaba una interpretación contextual del artículo (que en su inciso segundo sí refería genéricamente a los “documentos”) y de la sección de prueba documental, que en varias disposiciones refería al género (v. art. 175.1)[7].
Ahora la ley consagra expresamente esta lectura, eliminando cualquier duda al respecto.
En consonancia con esa ampliación, se agrega la “alteración” como nueva hipótesis. De acuerdo a la modificación, no hacen fe los documentos no escritos (disco compacto, DVD, memoria USB, etc.) que estén rotos, alterados, etc., en parte sustancial.

Artículo 178. Número y designación de peritos.-
El perito será uno solo designado por el tribunal, salvo que las partes, de común acuerdo, decidan otra cosa o lo requiera la complejidad de la cuestión a juicio del mismo tribunal, quien también podrá, según las circunstancias, solicitar el dictamen de institutos, academias, colegios u otros organismos o seguir el procedimiento de designación previsto por el artículo 3º de la Ley Nº 17.088 de 30 de abril de 1999, en la redacción dada por la Ley Nº 17.258, de 19 de mayo de 2000.
Si las partes estuvieren de acuerdo en la persona a designar, el tribunal estará a su elección, salvo motivos fundados”.
                  
El cambio en la denominación de este artículo se ajusta al contenido, ya que la norma regula no sólo el número de peritos que se puede designar, sino también – ahora más detalladamente – la forma de designación.
Se agrega el procedimiento de designación previsto en las leyes 17.088, de 30 de abril de 1999, y 17.258, de 19 de setiembre de 2000 (y no 19 de mayo de 2000, como por error indica el nuevo texto). Estas normas dispusieron la creación de un Registro Único de Peritos, a cargo de la Suprema Corte de Justicia. Debe tenerse presente que el art. 406 de la ley 17.930, de 19 de diciembre de 2005, establece que la nómina de peritos establecida por la ley 17.258 tendrá una vigencia de dos años.
A nuestro juicio hubiera sido mejor introducir en el texto las modificaciones y derogar todas esas disposiciones especiales.
La conjunción disyuntiva “o” permite a nuestro juicio que el tribunal pueda optar entre requerir el dictamen de institutos, academias, colegios u otros organismos o seguir el procedimiento de designación de las leyes 17.088 y 17.258.
Finalmente, se admite expresamente el acuerdo de partes para elegir el perito, consagrando así una práctica anterior, correctamente fundada en el principio dispositivo. No nos parece adecuada la potestad que se atribuye al tribunal para prescindir de esa elección, aunque sea por “motivos fundados”. Si las partes – ambas partes – eligen a determinada persona como perito, la habilitación a prescindir de esa elección es un injustificado apartamento del principio dispositivo.

“Artículo 185. Honorarios de los peritos.-
185.1 Los honorarios de los peritos serán de cargo de la parte que solicitó la diligencia, sin perjuicio de las condenaciones que imponga la sentencia.
185.2 En los casos en que la pericia hubiere sido dispuesta de oficio por el tribunal, requerida por ambas partes o si, pedida por una, la otra también hubiere solicitado pronunciamiento sobre determinadas cuestiones, los honorarios serán satisfechos por mitades.
185.3 En el peritaje solicitado por las partes se deberá consignar previamente, con apercibimiento de tenerse por renunciada esa prueba, una suma adecuada que fijará el tribunal para garantizar el pago de los honorarios y gastos.
El tribunal podrá, en forma irrecurrible, eximir de la previa consignación y del pago de honorarios cuando la parte que solicita el peritaje justifique, o ello surja de autos, que carece de medios para solventarla; en estos casos, el tribunal podrá encargar la pericia a un técnico en la materia, funcionario de un organismo estatal, quien no podrá excusarse.
185.4 La estimación de los honorarios de los peritos será comunicada a las partes en la oportunidad prevista en el artículo 183.1. Si no mediare oposición, los honorarios serán aprobados por el juez de la causa una vez concluida la labor pericial.
En caso contrario, se seguirá el procedimiento previsto para la regulación de los honorarios de los abogados, aplicando como guía el arancel pertinente o, en su defecto, la regla prevista en el artículo 1834 del Código Civil”.

La modificación al ordinal 185.3 aclara expresamente que la exoneración para la parte que carece de medios para solventar el peritaje no sólo recae sobre la previa consignación, sino también sobre el pago de honorarios. Esta era la interpretación pacífica de la solución, pero es bueno que el nuevo texto lo aclare expresamente.
Creemos que aunque el nuevo texto no lo haya aclarado, la exoneración no sólo comprende a la parte que solicita el peritaje y carece de medios para solventarlo, sino también al caso en que la pericia es dispuesta inicialmente a pedido de la otra parte pero el que carece de medios pretende que también se pronuncie sobre otras cuestiones, y también el caso del peritaje dispuesto de oficio. En esos casos, la parte carente de recursos también puede ser eximida de pagar su parte de los honorarios.
La sentencia interlocutoria que exime de la previa consignación y pago de honorarios es irrecurrible. Esta solución es un nuevo supuesto de irrecurribilidad que se añade a otros de la misma sección (v. art. 179) y del resto del capítulo de prueba (v. art. 189.2).
El ordinal 185.2 regula el procedimiento para la regulación de honorarios de los peritos, solucionando así las discusiones sobre el régimen actual, por la contradicción entre los ordinales 185.3 y 185.4.
Reseñando las diferentes posiciones indicábamos en el comentario a este artículo:
“En opinión de VARELA-MÉNDEZ, los honorarios del perito se fijarán en la sentencia definitiva de acuerdo con el inc. 3, solución acorde a su naturaleza de costas procesales; no obstante, y a efectos de evitar una injustificada dilación en la percepción de los honorarios, el num. 4 faculta al perito a acudir a la vía del proceso de regulación de honorarios del art. 144 de la ley 15.750; de forma que, de acuerdo a esta interpretación (que aparece como la más razonable), el perito podría optar entre aguardar la sentencia definitiva para la fijación de sus honorarios, o promover el proceso de regulación de honorarios previsto en el art. 144 de la ley 15.750. 
ABAL OLIÚ sostiene un criterio interpretativo diverso: afirma que los honorarios se fijarán de regla en la sentencia definitiva, salvo que el proceso en que se inserta la prueba pericial no culmine con sentencia definitiva (por transacción, desistimiento, etc.), o bien se trate de una diligencia preparatoria, o de una prueba posterior a la sentencia definitiva (etapa de ejecución), de modo que solamente en esos casos correspondería seguir el procedimiento del art. 144 de la ley 15.750 para la regulación de los honorarios del perito.
TARIGO señala, por su parte, que la única forma de superar la contradicción entre los incs. 3 y 4 del art. 185, consiste en afirmar que cuando el peritaje fue solicitado por las partes los honorarios serán fijados en la sentencia definitiva, por cuanto el num. 3 estaría referido exclusivamente al peritaje solicitado por las partes; mientras que si el peritaje fuera dispuesto de oficio, el perito deberá acudir al proceso de regulación de honorarios (num. 4).
Por último, VESCOVI y sus colaboradores interpretan la expresión “sentencia definitiva” del num. 3, como referida a la sentencia que resuelve  la regulación conforme al procedimiento establecido en el num. 4, al que, en consecuencia, debería acudir el perito para la determinación de sus honorarios”[8].
Sin embargo, en la práctica generalmente no se sigue ninguna de estas alternativas, sino que cuando el perito culmina su labor presenta su estimación de honorarios, el juez la comunica a las partes y, si no existe oposición, aprueba los honorarios. Si existe oposición, generalmente se indica al perito que deberá promover el proceso de regulación de honorarios; en otros casos, se sustancia y resuelve la oposición en el mismo proceso principal.
La ley regula ahora un procedimiento preciso. El perito debe estimar sus honorarios en el mismo momento en que presenta su dictamen, y esa estimación debe ser comunicada a las partes al comunicarles el dictamen pericial. Si no mediare oposición en el plazo de tres días, los honorarios serán aprobados por el juez de la causa una vez concluida la labor pericial (es decir, al finalizar el examen del dictamen, luego de las eventuales aclaraciones o ampliaciones). En cambio, si existe oposición, el perito deberá promover el proceso previsto para la regulación de honorarios de los abogados (art. 144 de la LOT).
Finalmente, el nuevo texto aclara que el arancel pertinente sólo constituye una guía para la regulación, en coherencia con el alcance que se atribuye al arancel para la regulación de honorarios de los abogados (art. 144 inc. 2º de la LOT).

“Artículo 186. Inspección Judicial.-
El tribunal, a petición de las partes o de oficio, puede inspeccionar personas, lugares o cosas con la finalidad de esclarecer hechos que interesen a la decisión del proceso.
Podrá ser cometida al alguacil de la Sede la inspección que sólo tenga por objeto determinar la identidad de los ocupantes de un inmueble”.

En primer lugar, por evidente inadvertencia, en la denominación del artículo la palabra judicial comienza en mayúscula.
En segundo lugar, se agrega un nuevo inciso que consagra una excepción a la regla general de la inmediación. Se trata de un supuesto de delegación interna: el juez puede delegar en el alguacil la inspección judicial cuando tenga por objeto exclusivo determinar la identidad de los ocupantes de un inmueble.
En la justificación del proyecto original de la SCJ se indica que “Se pretende a través de la reforma prestigiar la función jurisdiccional, haciendo aplicación razonable de los principios de indelegabilidad e inmediación (art. 8 y 18), que no se ven afectados cuando se trata de situaciones donde el conocimiento directo del tribunal es intrascendente: relevamiento de ocupantes precarios para preparar su desalojo, individualización de los habitantes de una finca para preservar la prueba del carácter simulado de su enajenación, etc.”.
Entendemos que como toda norma excepcional, la contenida en este inciso debe interpretarse restrictivamente.



[1] TARIGO, Enrique, “Lecciones de Derecho Procesal Civil”, t. II, 2ª ed., FCU, Mdeo., 1998, p. 133.
[2] TARIGO, Enrique, “Lecciones de Derecho Procesal Civil”, t. II cit., pp. 133-134.
[3] LANDONI SOSA, Ángel, GARDERES, Santiago, GOMES, Fernando, GONZÁLEZ, Maria Eugenia y VALENTIN, Gabriel, “Código General del Proceso. Comentado, anotado, con jurisprudencia”, vol. 2 A, B de f, Mdeo., 2003, p. 442, quienes citan la opinión conforme de VÉSCOVI y demás autores del “Código General del Proceso”, t. 4, Ábaco, Bs. As., 1998.
[4] LANDONI SOSA, Ángel, GARDERES, Santiago, GOMES, Fernando, GONZÁLEZ, Maria Eugenia y VALENTIN, Gabriel, “Código General del Proceso. Comentado, anotado, con jurisprudencia”, vol. 2 A cit., pp. 529-530.
[5] TEITELBAUM, Jaime W., “Proceso monitorio y ejecutivo”, en el “Curso sobre el Código General del Proceso”, t. II, 1ª ed., FCU, Mdeo., 1989, p. 131. V. también: “Juicio ejecutivo cambiario”, 2ª ed., Idea, Mdeo., 1993, p. 176.
[6] TARIGO, Enrique, “Lecciones de Derecho Procesal Civil”, t. IV, 2ª ed., FCU, Mdeo., 2001, p. 224.
[7] LANDONI SOSA, Ángel, GARDERES, Santiago, GOMES, Fernando, GONZÁLEZ, Maria Eugenia y VALENTIN, Gabriel, “Código General del Proceso. Comentado, anotado, con jurisprudencia”, vol. 2 A cit., pp. 534-535.
[8] LANDONI SOSA, Ángel, GARDERES, Santiago, GOMES, Fernando, GONZÁLEZ, Maria Eugenia y VALENTIN, Gabriel, “Código General del Proceso. Comentado, anotado, con jurisprudencia”, vol. 2 A cit., pp. 567-568.

viernes, 9 de agosto de 2013

Modificaciones sobre prueba (primera parte)

Artículo 142. (Producción de la prueba).-
142.1 Todas las pruebas pertenecen al proceso y deben ser producidas en audiencia, conforme con lo que se dispone en el Libro II del presente Código, salvo disposición especial en contrario.
142.2 Las partes tienen el deber de prestar la colaboración del buen litigante para la efectiva y adecuada producción de la prueba. Cualquier incumplimiento injustificado de este deber generará una presunción simple en su contra, sin perjuicio de las disposiciones previstas para cada medio probatorio.
142.3 El deber de colaboración alcanzará a los terceros y su incumplimiento tendrá las consecuencias previstas en cada caso por la ley”.

Este artículo refiere a una de las etapas del procedimiento probatorio: la producción de la prueba.
Como advierte el Maestro BARRIOS DE ÁNGELIS, “Producir es no sólo crear, sino también llevar y procurar, por lo que el aporte es, también, producción; pero hemos distinguido entre ambos conceptos, solamente para separar la adquisición por el proceso de la prueba antes llamada “preconstituida” (formada antes y fuera del proceso), a la que corresponde el aporte –caso de los documentos- y producción –para la formación del medio al tiempo y dentro del proceso- caso del testimonio y del dictamen pericial; asimismo, caben en la producción la inspección judicial y la reconstrucción, que puede efectuarse fuera de la sede del tribunal, como la prueba que realiza el tribunal comisionado, o la prueba por informe”[1].
Anotábamos hace unos años en los comentarios al Código que la distinción tajante entre aporte (de los documentos) y producción (de otros medios probatorios), generalmente aceptada, puede tomarse como válida, pero que existen ciertas excepciones como consecuencia del advenimiento de la llamada prueba documental electrónica que permiten hablar, estrictamente, de producción de la prueba documental. Es el caso, evidente, de la incorporación del documento electrónico a través de inspecciones judiciales[2], a veces combinadas con pericias.
En el nuevo texto se divide la disposición en tres ordinales.
El art. 142 consagra desde su versión original la regla general conforme a la cual la práctica probatoria debe realizarse en audiencia. Esa regla ahora surge del ordinal 142.1.
Pero además, en la nueva disposición se agrega que las pruebas “pertenecen al proceso”. Esta significativa referencia da nuevo cimiento positivo a las reglas de la adquisición y comunidad de la prueba.
Conforme a la regla de la adquisición probatoria, en determinado momento el medio de prueba se adquiere para el proceso, por lo cual no puede ser desistido unilateralmente por su proponente; de acuerdo a la regla de la comunidad de la prueba, una vez que la misma es válidamente incorporada cumple sus funciones en el proceso con independencia de quien la aportó[3].
El ordinal segundo, en aplicación de la solución del art. 5º (v. análisis respectivo), consagra el deber de las partes de colaborar en la producción de la prueba, y la consecuencia para el caso de incumplimiento de ese deber.
La norma consagra el deber de prestar la colaboración del buen litigante. Resulta importante la consagración de este estándar o tipo legal de actuación, que exige un actuar leal y veraz[4].
Pero además, establece claramente en qué ámbito se exige ese deber de colaborar: la efectiva y adecuada producción de la prueba. Lo que no podría ser de otra manera, ya que este artículo regula precisamente esa etapa de la producción del medio probatorio.
La producción efectiva refiere a su diligenciamiento cierto: que el documento pueda ser agregado, o que la cosa pueda ser inspeccionada, por ejemplo. La producción adecuada alude al diligenciamiento apropiado: por ejemplo, que la cosa se pueda inspeccionar totalmente, y desde todos los puntos de vista relevantes para los que la prueba fue solicitada. Para eso, las partes deben colaborar, para seguir con el ejemplo, permitiendo el acceso a la cosa, en condiciones tales que permita su adecuada inspección.
Cualquier incumplimiento injustificado de este deber de colaborar para la adecuada y efectiva producción de la prueba generará una presunción simple en contra del incumplidor, sin perjuicio de las disposiciones previstas para cada medio probatorio.
De acuerdo a esta norma, existe un doble marco sancionatorio:
(a)  Para ciertos medios probatorios, el incumplimiento del deber de colaborar en la producción tiene consecuencias específicas (v. arts. 168 y 189.3). Por ejemplo, si se intima al adversario a agregar un documento que se encuentra en su poder, la negativa injustificada a presentarlo podrá determinar que se tenga por cierto su contenido, si la existencia y contenido del documento resultare manifiestamente verosímil, por otros elementos de juicio (art. 168)[5].
(b)  Para los medios probatorios que no prevén consecuencias específicas para el incumplimiento del deber de colaborar en su producción, el incumplimiento injustificado apareja como consecuencia el surgimiento de una presunción simple. Esa presunción simple determina que se deban tener por existentes o inexistentes los hechos cuya existencia o inexistencia se pretendía confirmar con el medio probatorio.
Finalmente, el ordinal 142.3 extiende el mismo deber (colaborar con la efectiva y adecuada producción de la prueba) a los terceros.
En este caso, las consecuencias para el incumplimiento serán las que en cada caso prevea la ley (v. arts. 189.1 y 191).

Artículo 144. Rechazo de la prueba.-
144.1 Una vez que en la oportunidad correspondiente queden determinados los hechos a probar, el tribunal rechazará, a petición de parte o de oficio -con mención expresa de este fundamento-, el diligenciamiento de las pruebas inadmisibles, las manifiestamente innecesarias, las manifiestamente inconducentes y las manifiestamente  impertinentes.
También rechazará el diligenciamiento del medio que manifiestamente tienda a sustituir otro que específicamente corresponda por la ley o por la naturaleza del hecho a probar, en cuyo caso el tribunal podrá disponer el diligenciamiento del medio de prueba que correspondiere.
144.2 Asimismo, y al dictar sentencia, desechará las pruebas impertinentes”.

Esta norma regula concretamente la oportunidad y los motivos por los cuáles se pueden rechazar los medios probatorios propuestos.
La modificación del ordinal 144.1 está coordinada con las realizadas en el num. 6) del art. 24 y el num. 6 del art. 341 (v. análisis respectivos).
Las oportunidades son dos: una vez que queden determinados los hechos a probar o en la sentencia definitiva. Veamos ambos supuestos.
(a) Rechazo de medios probatorios una vez que queden determinados los hechos a probar
En el nuevo régimen, una vez que queden determinados los hechos a probar el tribunal debe rechazar las pruebas inadmisibles, las manifiestamente innecesarias, las manifiestamente inconducentes y las manifiestamente impertinentes.
La determinación de los hechos a probar (el “objeto de la prueba”) varía según la estructura de que se trate. En el proceso ordinario, será en la audiencia preliminar (art. 341 num. 6); en el proceso extraordinario, en la determinación provisoria y generalmente implícita que se realiza antes de la audiencia única (art. 346 num. 3); en el proceso monitorio, en la audiencia única (art. 357.2, con remisión al art. 341); etc.
Se mantienen los clásicos cuatro motivos de rechazo: inadmisibilidad, innecesariedad, inconducencia e impertinencia. Para los tres últimos, el rechazo en esta oportunidad sólo es posible si el defecto es manifiesto. De este modo, la ley 19.090 restringe la posibilidad de rechazar anticipadamente medios probatorios.
El inciso 2º del ordinal 144.1 añade un supuesto específico de rechazo: el del medio que manifiestamente tienda a sustituir otro que específicamente corresponda por la ley o por la naturaleza del hecho a probar.
Este agregado se realizó para consagrar como general la solución del art. 190.2, y sin perjuicio de la iniciativa probatoria del tribunal para disponer el medio que corresponda.
Puede ser discutible si se trata de un nuevo motivo general de rechazo o si sólo es un caso específico comprendido en alguno de los motivos generales.
A nuestro juicio, en un análisis preliminar, se trata de un caso de inconducencia, a la que precisamente hemos definido como la inidoneidad del medio probatorio, sea porque la ley exige un medio probatorio específico para la prueba de ese hecho o porque el medio propuesto es inepto para lograr ese fin[6].
(b) Rechazo en la sentencia definitiva
En la sentencia definitiva el tribunal tiene el deber de rechazar (desechar) las pruebas impertinentes (que no hayan sido rechazadas anticipadamente, por no ser manifiesta la impertinencia). En una primera lectura podría advertirse que una regulación exhaustiva debió prever también el deber de desechar las pruebas inconducentes e innecesarias, cuando esos motivos de rechazo no fueran inicialmente manifiestos. Sin embargo, en un análisis más detenido, no parece que el descarte de esas pruebas al final del proceso pueda tener alguna utilidad relevante. 

“Artículo 145. Prueba trasladada.-
Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro y tendrán eficacia similar a la que tendrían de haber sido diligenciadas en este último proceso, siempre que en éste o en el primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella; quien podrá proponer contraprueba o prueba complementaria”.

Esta disposición regula una forma especial de incorporación de medios probatorios: el traslado de prueba de un proceso a otro, fundado en razones de economía y buena fe y lealtad procesal.
Pero para que el traslado de prueba sea admisible deben cumplirse ciertos requisitos fundamentales.
Uno de ellos es la exigencia de contralor de la prueba.
En el régimen original del Código ese contralor debía ser necesariamente previo, es decir que tenía que haberse verificado en el proceso de origen.
En efecto, en el texto original el traslado de pruebas de un proceso a otro era admisible “siempre que en el primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella”.
Las hipótesis eran dos: (a) que las pruebas que se pretendían trasladar se hubieran practicado en el proceso de origen a pedido de la parte contra quien se aducían en el proceso posterior; o (b) que esas pruebas se hubieran practicado en el primitivo proceso con audiencia de esa parte.
Si la prueba había sido solicitada en el proceso de origen a pedido de la parte que pretendía trasladarlas al proceso posterior, y sin audiencia de la parte contra la que se aducían en el mismo, el traslado no era admisible. Sin embargo, parte de la jurisprudencia admitía el traslado aún en esos supuestos si en el proceso posterior la parte contra la quien se proponía el traslado disponía de una oportunidad para proponer contraprueba.
La modificación amplía – y por consiguiente flexibiliza – este requisito, al admitir expresamente el control en el proceso posterior.
De modo que, en el nuevo régimen, la prueba practicada aún sin petición o control de aquél contra quien se aducen en el proceso primitivo, puede ser trasladada siempre que en el proceso al cual se pretende realizar el traslado la parte disponga de una razonable oportunidad de defensa.
A ese efecto se establece expresamente la posibilidad de proponer contraprueba o prueba complementaria de la prueba trasladada.

“Artículo 148. Admisibilidad.-
148.1 Las partes podrán recíprocamente pedirse posiciones o interrogarse en la audiencia de prueba, sin perjuicio de las facultades que asigna al tribunal el numeral 5) del artículo 24. La absolución de posiciones y el interrogatorio también procederán respecto de cualquier litigante con interés distinto de aquél que lo solicita. No procederá el interrogatorio de un litigante por parte de su asesor letrado, salvo para formular preguntas meramente aclaratorias.
148.2 La absolución de posiciones (artículo 150) y el interrogatorio formal con previa citación (artículo 149.3) deberán solicitarse en las oportunidades legalmente previstas para el ofrecimiento de la prueba. El interrogatorio libre podrá solicitarse en esas oportunidades y en cualquier audiencia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 149.2”.

Este artículo inaugura la sección correspondiente al medio probatorio que se conoce en nuestra ley como declaración de parte.
La nueva ley divide en dos ordinales el artículo original.
En el ordinal 148.1 la ley agrega una mención a la absolución de posiciones (interrogatorio formal), para aclarar que la absolución de posiciones también procede respecto de cualquier litigante con interés distinto de aquél que lo solicita.
En el régimen anterior ya se postulaba esta solución[7], que personalmente compartíamos, sea por asignarle a la expresión “interrogatorio” un sentido genérico, comprensivo del interrogatorio formal (absolución de posiciones) e informal (este último con o sin citación), sea por entender que no existían razones valederas para consagrar un estatuto diferencial. Sin embargo, como la ley distinguía en varias disposiciones (incluso en el comienzo del mismo art. 148) entre interrogatorio y absolución de posiciones, y al final de esta disposición sólo se refería al interrogatorio, en la práctica se suscitaron algunas discusiones. Por lo cual el agregado sirve para disipar cualquier duda.
En el mismo ordinal se añade una frase final, conforme a la cual no procede el interrogatorio de un litigante por parte de su asesor letrado. Sin perjuicio de ello, se establece la posibilidad de formular preguntas meramente aclaratorias.
Este era el sistema postulado en doctrina: se entendía, y así debe seguirse entendiendo, que el asistente técnico del declarante puede controlar la admisibilidad de las preguntas, oponerse a las preguntas o posiciones inadmisibles o recurrir las decisiones las que habiliten, es decir, ejercer  en toda su extensión la función de control; pero no formular preguntas a su asistido, salvo que fueran meramente aclaratorias sobre puntos oscuros o imprecisos[8].
En la práctica también se suscitaban dudas sobre el punto, que ahora son disipadas definitivamente. La facultad de formular preguntas aclaratorias fue agregada en la comisión extraparlamentaria que analizó el proyecto de la SCJ[9], a solicitud de varios integrantes que entendíamos que era una facultad relevante para el derecho de defensa.
El ordinal 148.2 introduce una modificación importante en cuanto a la oportunidad para proponer este medio probatorio.
En el régimen del CGP la declaración de parte podía solicitarse en las siguientes oportunidades:
(a) Como diligencia preparatoria, con las finalidades previstas para esas medidas (v. art. 306 nums. 1 y 2, y 309 num. 6º).
(b) En la primera instancia del proceso principal, en los actos de proposición; pero también, con flexibilidad y a diferencia de otros medios probatorios, con posterioridad a esos actos (v. art. 118.2, 148, 149 y 150), aunque con algunas particularidades según el tipo de interrogatorio (formal o informal, con o sin citación).
(c) Al apelar o contestar el recurso de apelación contra la sentencia definitiva, siempre que el interrogatorio refiriera a hechos que no hubieren sido objeto de la misma probanza en la instancia anterior.
En el nuevo sistema la absolución de posiciones y el interrogatorio formal con previa citación sólo pueden solicitarse en las oportunidades legalmente previstas para el ofrecimiento de cualquier medio de prueba, es decir:
(a) Como diligencia preparatoria, para las finalidades típicas de esas medidas (arts. 306 nums. 1 y 2, 309 num. 6º).
(b) En primera instancia, en los actos de proposición (arts. 118, 131, 136). Con posterioridad a esos actos, sólo podrá proponerse en las demás oportunidades excepcionales también previstas a texto expreso en la ley para cualquier medio probatorio (por ejemplo, para la prueba de un hecho nuevo).
(c) Ya no se podrá solicitar esta prueba al apelar o contestar la apelación contra la sentencia definitiva (v. nota al art. 253).
En cuanto al interrogatorio “libre” o “sin citación” podrá solicitarse en las mismas oportunidades que las demás pruebas y en cualquier audiencia.

“Artículo 149. Interrogatorio.-
149.1 El interrogatorio se hará por el tribunal, sea el dispuesto de oficio o a pedido de parte. Las preguntas recaerán sobre los hechos que integran el objeto de la prueba. Terminado el interrogatorio, las partes, por intermedio de sus abogados, podrán interrogarse libremente, pero sujetas a la dirección del tribunal, conforme con lo dispuesto por el numeral 3) del artículo 161.
149.2 El interrogatorio de la parte podrá efectuarse por el tribunal en el curso de cualquier audiencia, de oficio o a solicitud de la parte contraria, sin necesidad de previa citación.
149.3 También podrá efectuarse, con indicación de las preguntas respectivas en sobre abierto o cerrado, a petición de parte, que deberá formularse en las oportunidades y con las formas prescriptas en los artículos 148 y 150.
La convocatoria a audiencia con indicación de que se le cita formalmente a  declarar implicará el apercibimiento a que refiere el ordinal siguiente.
149.4 La no comparecencia a la audiencia de declaración, sin causa justificada, así como la negativa a contestar o las respuestas evasivas o inconducentes, harán presumir ciertos los hechos de la demanda o de la contestación, en su caso, susceptibles de ser probados por confesión”.

Este artículo regula el interrogatorio informal, o simplemente “interrogatorio”, propuesto con o sin indicación de las preguntas respectivas.
En el ordinal 149.1 se sustituye la expresión “hechos controvertidos” por “hechos que integran el objeto de la prueba”.
La sustitución es exacta, ya que los hechos que integran el objeto de la prueba pueden ser controvertidos o no: en el caso de los hechos relativos a cuestiones indisponibles la ausencia de controversia es irrelevante, ya que todos los hechos incorporados al objeto del proceso necesitan ser probados.
Por otra parte, las dos partes de la única oración original, antes separadas por un punto y coma, ahora pasan a ser dos oraciones, delimitadas por un punto y seguido. La modificación no altera el significado de las disposiciones.
La modificación de la parte final de este ordinal es de estilo, y fue introducida en el trámite parlamentario.
El ordinal 149.2, que regula el interrogatorio informal “sin citación”, permanece incambiado.
El ordinal 149.3 refiere al interrogatorio informal propuesto con indicación de preguntas. Ya no se necesita una citación específica: la particularidad de esta forma de interrogatorio es que se propone “con indicación de las preguntas respectivas”.
El segundo inciso aclara que la convocatoria a audiencia con indicación de que se le cita formalmente a declarar implica el apercibimiento del ordinal 149.4.
El mismo ordinal establece la necesidad de que la solicitud se formule en las oportunidades y con las formas previstas en los arts. 148 y 150. La remisión al art. 148 es coherente con la modificación referida a la oportunidad para proponer esta forma de declaración. Como modificación relevante, se introduce la necesidad de indicar las preguntas de este tipo de interrogatorio en sobre abierto o cerrado.
En el ordinal 149.4 se elimina la impropia expresión “no comparecencia a la citación” (ya que la incomparecencia es a la audiencia, no a la citación) por la más exacta “no comparecencia a la audiencia de declaración”.

“Artículo 150. Posiciones.-
150.1 Las partes pueden ponerse posiciones recíprocamente. Deberán formular la solicitud respectiva de conformidad con lo dispuesto en el artículo 148.2. El pliego cerrado que las contenga podrá presentarse hasta la audiencia preliminar (numeral 6) del artículo 341).
150.2 La convocatoria a audiencia del absolvente con indicación de que se le cita a absolver posiciones implicará el apercibimiento de que si no compareciere, se negare a responder o lo hiciere con evasivas, se le tendrá por confeso.
150.3 El pliego contendrá posiciones que serán redactadas en forma asertiva, no pudiendo versar cada posición más que sobre un hecho concreto o algún otro íntimamente ligado.

Este artículo regula el interrogatorio formal, o absolución de posiciones.
La remisión del ordinal 150.1 al 148.1 confirma que la absolución de posiciones debe solicitarse en las oportunidades legalmente previstas para proponer cualquier medio de prueba.
En cuanto al pliego cerrado que contiene las posiciones, en consonancia con la flexibilización admitida en la práctica forense pero fijando un límite concreto, se establece la posibilidad de agregarlo hasta la audiencia preliminar, en la oportunidad prevista en el art. 341 num. 6), es decir una vez fijado el objeto de la prueba.
La referencia a la audiencia preliminar (es decir, la primera audiencia de la estructura del proceso contencioso ordinario) en una norma con vocación general no es afortunada. Entendemos que la norma debió utilizar una fórmula delimitadora más genérica, aplicable a cualquier tipo de estructura; por ejemplo, una similar a la prevista para el art. 144.1: hasta que en la oportunidad respectiva queden determinados los hechos a probar.
Para este interrogatorio tampoco se exige una citación especial. El ordinal 150.2 dispone que la sola convocatoria a audiencia del absolvente con indicación de que se le cita a absolver posiciones implicará el apercibimiento allí previsto.

“Artículo 155. Testigos.-
Podrá declarar como testigo cualquier persona física, excepto:
1) Las personas menores de trece años;
2) Los que por enfermedad física o psíquica en el tiempo al cual debe referirse su declaración eran incapaces de percibir el hecho a probar;
3) Los que por enfermedad física o psíquica al tiempo de la declaración son incapaces de comunicar sus percepciones.

En esta norma se amplía la capacidad para ser testigo, que ahora se adquiere a los trece años de edad. Al igual que en el régimen anterior, debe entenderse que esta edad mínima refiere al momento de la declaración, ya que la norma dice que podrá declarar como testigo cualquier persona física salvo que sea menor de trece años.
De modo que la capacidad para ser testigo en el proceso civil la tienen las personas físicas de por lo menos trece años de edad al momento de declarar, que no fueran incapaces de percibir el hecho a probar por haber tenido una enfermedad física o psíquica en el tiempo al cual deba referirse su declaración, y que no sean incapaces de comunicar sus percepciones por enfermedad física o psíquica al tiempo de la declaración.  




[1] BARRIOS DE ÁNGELIS, Dante, “El proceso civil”, vol. I, Idea, Mdeo., 1989, p. 219.
[2] LANDONI SOSA, Ángel (Director), GARDERES, Santiago, GOMES, Fernando, GONZÁLEZ, María Eugenia y VALENTIN, Gabriel, “Código General del Proceso. Comentado, con doctrina y jurisprudencia”, vol. 2 – A, B de F, Mdeo., 2003, pp. 421 y 532.
[3] En nuestro medio: KLETT, Selva, BALUGA, Cecilia, ÁLVAREZ, Federico y CASTILLO, Juan, “Principios de la prueba en el sistema procesal”, RUDP, 1/2000, pp. 105-107. Sobre el tema v. también: PEYRANO, Jorge W., “El proceso civil. Principios y fundamentos”, Astrea, Bs. As., 1978, pp. 337-345; PALACIO, Lino Enrique, “Derecho Procesal Civil”, t. I, 3ª ed., actualizada por Carlos Enrique CAMPS, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2011, pp. 208-209.
[4] Sobre este estándar v.: KLETT, Selva y PEREIRA CAMPOS, Santiago, “Valor de la conducta procesal de las partes desde la perspectiva probatoria en el Código General del Proceso”, RUDP, 1/1997, p. 94. Debemos consignar que los autores atribuyen a este estándar un alcance más extenso que el que entendemos debe reconocérsele.
[5] Sobre el alcance de estas disposiciones v.: VALENTIN, Gabriel, “Análisis crítico de la llamada teoría de las cargas probatorias dinámicas”, RUDP, 3-4/2008, pp. 356-357.
[6] V. la delimitación del concepto de inconducencia que proponemos en LANDONI SOSA, Ángel (Director), GARDERES, Santiago, GOMES, Fernando, GONZÁLEZ, María Eugenia y VALENTIN, Gabriel, “Código General del Proceso. Comentado, con doctrina y jurisprudencia”, vol. 2 – A cit., p. 431.
[7] KLETT, Selva, “Estudio comparativo de las modalidades legales de la declaración de parte: absolución de posiciones e interrogatorio”, RUDP, 2/1996, p. 204; LANDONI SOSA, Ángel (Director), GARDERES, Santiago, GOMES, Fernando, GONZÁLEZ, María Eugenia y VALENTIN, Gabriel, “Código General del Proceso. Comentado, con doctrina y jurisprudencia”, vol. 2 – A cit., p. 452.
[8] KLETT, Selva, “Estudio comparativo de las modalidades legales de la declaración de parte: absolución de posiciones e interrogatorio” cit., p. 223.
[9] El texto del proyecto de 2006 de la SCJ sólo establecía que “No procederá el interrogatorio de un litigante por parte de su asesor letrado”.