“Artículo 142. (Producción de la prueba).-
142.1 Todas las
pruebas pertenecen al proceso y deben ser producidas en audiencia, conforme con
lo que se dispone en el Libro II del presente Código, salvo disposición
especial en contrario.
142.2 Las partes tienen el deber de
prestar la colaboración del buen litigante para la efectiva y adecuada
producción de la prueba. Cualquier incumplimiento injustificado de este deber
generará una presunción simple en su contra, sin perjuicio de las disposiciones
previstas para cada medio probatorio.
142.3
El deber de colaboración alcanzará a los terceros y su incumplimiento tendrá
las consecuencias previstas en cada caso por la ley”.
Este artículo refiere a una de las
etapas del procedimiento probatorio: la producción de la prueba.
Como advierte el Maestro BARRIOS DE
ÁNGELIS, “Producir es no sólo crear, sino
también llevar y procurar, por lo que el aporte es, también, producción; pero
hemos distinguido entre ambos conceptos, solamente para separar la adquisición
por el proceso de la prueba antes llamada “preconstituida” (formada antes y
fuera del proceso), a la que corresponde el aporte –caso de los documentos- y producción –para la formación del medio al tiempo y dentro del proceso- caso del
testimonio y del dictamen pericial; asimismo, caben en la producción la
inspección judicial y la reconstrucción, que puede efectuarse fuera de la sede
del tribunal, como la prueba que realiza el tribunal comisionado, o la prueba
por informe”[1].
Anotábamos hace unos años en los
comentarios al Código que la distinción tajante entre aporte (de los
documentos) y producción (de otros medios probatorios), generalmente aceptada,
puede tomarse como válida, pero que existen ciertas excepciones como
consecuencia del advenimiento de la llamada prueba documental electrónica que
permiten hablar, estrictamente, de producción
de la prueba documental. Es el caso, evidente, de la incorporación del
documento electrónico a través de inspecciones judiciales[2],
a veces combinadas con pericias.
En el nuevo texto se divide la
disposición en tres ordinales.
El art. 142 consagra desde su versión
original la regla general conforme a la cual la práctica probatoria debe
realizarse en audiencia. Esa regla ahora surge del ordinal 142.1.
Pero además, en la nueva disposición se
agrega que las pruebas “pertenecen al
proceso”. Esta significativa referencia da nuevo cimiento positivo a las reglas de la adquisición y comunidad de la
prueba.
Conforme a la regla de la adquisición
probatoria, en determinado momento el medio de prueba se adquiere para el
proceso, por lo cual no puede ser desistido unilateralmente por su proponente;
de acuerdo a la regla de la comunidad de la prueba, una vez que la misma es
válidamente incorporada cumple sus funciones en el proceso con independencia de
quien la aportó[3].
El ordinal segundo, en aplicación de
la solución del art. 5º (v. análisis respectivo), consagra el deber de las
partes de colaborar en la producción de la prueba, y la consecuencia para el
caso de incumplimiento de ese deber.
La norma consagra el deber de prestar la colaboración del buen litigante. Resulta importante
la consagración de este estándar o tipo legal de actuación, que exige un actuar
leal y veraz[4].
Pero además, establece claramente en
qué ámbito se exige ese deber de colaborar: la efectiva y adecuada producción de
la prueba. Lo que no podría ser de otra manera, ya que este artículo
regula precisamente esa etapa de la producción del medio probatorio.
La producción efectiva refiere a su diligenciamiento cierto: que el documento
pueda ser agregado, o que la cosa pueda ser inspeccionada, por ejemplo. La
producción adecuada alude al diligenciamiento apropiado: por ejemplo, que la
cosa se pueda inspeccionar totalmente, y desde todos los puntos de vista
relevantes para los que la prueba fue solicitada. Para eso, las partes deben
colaborar, para seguir con el ejemplo, permitiendo el acceso a la cosa, en
condiciones tales que permita su adecuada inspección.
Cualquier
incumplimiento
injustificado de este deber de colaborar para la adecuada y efectiva
producción de la prueba generará una presunción simple en contra del
incumplidor, sin perjuicio de las disposiciones previstas para cada medio
probatorio.
De
acuerdo a esta norma, existe un doble marco sancionatorio:
(a) Para ciertos medios
probatorios, el incumplimiento del deber de colaborar en la producción tiene consecuencias
específicas (v. arts. 168 y 189.3). Por ejemplo, si se intima al adversario a
agregar un documento que se encuentra en su poder, la negativa injustificada a
presentarlo podrá determinar que se tenga por cierto su contenido, si la
existencia y contenido del documento resultare manifiestamente verosímil, por
otros elementos de juicio (art. 168)[5].
(b) Para los medios probatorios
que no prevén consecuencias específicas para el incumplimiento del deber de
colaborar en su producción, el incumplimiento injustificado apareja como
consecuencia el surgimiento de una presunción simple. Esa presunción simple
determina que se deban tener por existentes o inexistentes los hechos cuya
existencia o inexistencia se pretendía confirmar con el medio probatorio.
Finalmente,
el ordinal 142.3 extiende el mismo deber (colaborar con la efectiva y adecuada
producción de la prueba) a los terceros.
En
este caso, las consecuencias para el incumplimiento serán las que en cada caso
prevea la ley (v. arts. 189.1 y 191).
“Artículo 144. Rechazo de la prueba.-
144.1 Una vez
que en la oportunidad correspondiente queden determinados los hechos a probar,
el tribunal rechazará, a petición de parte o de oficio -con mención expresa de este
fundamento-, el diligenciamiento de las pruebas inadmisibles, las
manifiestamente innecesarias, las manifiestamente inconducentes y las
manifiestamente impertinentes.
También
rechazará el diligenciamiento del medio que manifiestamente tienda a sustituir
otro que específicamente corresponda por la ley o por la naturaleza del hecho a
probar, en cuyo caso el tribunal podrá disponer el diligenciamiento del medio
de prueba que correspondiere.
144.2
Asimismo, y al dictar sentencia, desechará las pruebas impertinentes”.
Esta norma regula concretamente la oportunidad y los motivos por los cuáles se
pueden rechazar los medios probatorios propuestos.
La modificación del ordinal 144.1 está
coordinada con las realizadas en el num. 6) del art. 24 y el num. 6 del art.
341 (v. análisis respectivos).
Las oportunidades son dos: una vez
que queden determinados los hechos a probar o en la sentencia definitiva.
Veamos ambos supuestos.
(a) Rechazo de
medios probatorios una vez que queden determinados los hechos a probar
En el nuevo régimen, una vez que
queden determinados los hechos a probar el tribunal debe rechazar las pruebas
inadmisibles, las manifiestamente innecesarias, las manifiestamente
inconducentes y las manifiestamente impertinentes.
La determinación de los hechos a
probar (el “objeto de la prueba”) varía según la estructura de que se trate. En
el proceso ordinario, será en la audiencia preliminar (art. 341 num. 6); en el
proceso extraordinario, en la determinación provisoria y generalmente implícita
que se realiza antes de la audiencia única (art. 346 num. 3); en el proceso
monitorio, en la audiencia única (art. 357.2, con remisión al art. 341); etc.
Se mantienen los clásicos cuatro
motivos de rechazo: inadmisibilidad, innecesariedad, inconducencia e impertinencia.
Para los tres últimos, el rechazo en esta oportunidad sólo es posible si el
defecto es manifiesto. De este modo, la ley 19.090 restringe la posibilidad de
rechazar anticipadamente medios probatorios.
El inciso 2º del ordinal 144.1 añade
un supuesto específico de rechazo: el del medio que manifiestamente tienda a sustituir otro que específicamente corresponda
por la ley o por la naturaleza del hecho a probar.
Este agregado se realizó para consagrar
como general la solución del art. 190.2, y sin perjuicio de la iniciativa
probatoria del tribunal para disponer el medio que corresponda.
Puede ser discutible si se trata de
un nuevo motivo general de rechazo o si sólo es un caso específico comprendido
en alguno de los motivos generales.
A nuestro juicio, en un análisis
preliminar, se trata de un caso de inconducencia,
a la que precisamente hemos definido como la inidoneidad del medio probatorio,
sea porque la ley exige un medio probatorio específico para la prueba de ese
hecho o porque el medio propuesto es inepto para lograr ese fin[6].
(b) Rechazo en
la sentencia definitiva
En la sentencia definitiva el
tribunal tiene el deber de rechazar (desechar) las pruebas impertinentes (que
no hayan sido rechazadas anticipadamente, por no ser manifiesta la impertinencia).
En una primera lectura podría advertirse que una regulación exhaustiva debió
prever también el deber de desechar las pruebas inconducentes e innecesarias,
cuando esos motivos de rechazo no fueran inicialmente manifiestos. Sin embargo,
en un análisis más detenido, no parece que el descarte de esas pruebas al final
del proceso pueda tener alguna utilidad relevante.
“Artículo 145. Prueba trasladada.-
Las pruebas
practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro y tendrán
eficacia similar a la que tendrían de haber sido diligenciadas en este último
proceso, siempre que en éste o en el primitivo se hubieren practicado a
petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella; quien
podrá proponer contraprueba o prueba complementaria”.
Esta disposición regula una forma
especial de incorporación de medios probatorios: el traslado de prueba de un proceso a otro, fundado en razones de
economía y buena fe y lealtad procesal.
Pero para que el traslado de prueba
sea admisible deben cumplirse ciertos requisitos fundamentales.
Uno de ellos es la exigencia de contralor de la prueba.
En el régimen original del Código ese
contralor debía ser necesariamente previo, es decir que tenía que haberse
verificado en el proceso de origen.
En efecto, en el texto original el
traslado de pruebas de un proceso a otro era admisible “siempre que en el primitivo
se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con
audiencia de ella”.
Las hipótesis eran dos: (a) que las
pruebas que se pretendían trasladar se hubieran practicado en el proceso de
origen a pedido de la parte contra quien se aducían en el proceso posterior; o (b)
que esas pruebas se hubieran practicado en el primitivo proceso con audiencia
de esa parte.
Si la prueba había sido solicitada en
el proceso de origen a pedido de la parte que pretendía trasladarlas al proceso
posterior, y sin audiencia de la parte contra la que se aducían en el mismo, el
traslado no era admisible. Sin embargo, parte de la jurisprudencia admitía el traslado
aún en esos supuestos si en el proceso posterior la parte contra la quien se
proponía el traslado disponía de una oportunidad para proponer contraprueba.
La modificación amplía – y por
consiguiente flexibiliza – este requisito, al admitir expresamente el control
en el proceso posterior.
De modo que, en el nuevo régimen, la
prueba practicada aún sin petición o control de aquél contra quien se aducen en
el proceso primitivo, puede ser trasladada siempre que en el proceso al cual se
pretende realizar el traslado la parte disponga de una razonable oportunidad de
defensa.
A ese efecto se establece
expresamente la posibilidad de proponer contraprueba o prueba complementaria de
la prueba trasladada.
“Artículo 148. Admisibilidad.-
148.1 Las
partes podrán recíprocamente pedirse posiciones o interrogarse en la audiencia
de prueba, sin perjuicio de las facultades que asigna al tribunal el numeral 5)
del artículo 24. La absolución de posiciones y el interrogatorio también
procederán respecto de cualquier litigante con interés distinto de aquél que lo
solicita. No procederá el interrogatorio de un litigante por parte de su asesor
letrado, salvo para formular preguntas meramente aclaratorias.
148.2
La absolución de posiciones (artículo 150) y el interrogatorio formal con
previa citación (artículo 149.3) deberán solicitarse en las oportunidades
legalmente previstas para el ofrecimiento de la prueba. El interrogatorio libre
podrá solicitarse en esas oportunidades y en cualquier audiencia, de conformidad
con lo dispuesto por el artículo 149.2”.
Este artículo inaugura la sección
correspondiente al medio probatorio que se conoce en nuestra ley como declaración de parte.
La nueva ley divide en dos ordinales
el artículo original.
En el ordinal 148.1 la ley agrega una
mención a la absolución de posiciones (interrogatorio formal), para aclarar que
la absolución de posiciones también
procede respecto de cualquier litigante con interés distinto de aquél que lo
solicita.
En el régimen anterior ya se postulaba
esta solución[7], que personalmente
compartíamos, sea por asignarle a la expresión “interrogatorio” un sentido genérico,
comprensivo del interrogatorio formal (absolución de posiciones) e informal
(este último con o sin citación), sea por entender que no existían razones
valederas para consagrar un estatuto diferencial. Sin embargo, como la ley distinguía
en varias disposiciones (incluso en el comienzo del mismo art. 148) entre
interrogatorio y absolución de posiciones, y al final de esta disposición sólo
se refería al interrogatorio, en la práctica se suscitaron algunas discusiones.
Por lo cual el agregado sirve para disipar cualquier duda.
En el mismo ordinal se añade una
frase final, conforme a la cual no
procede el interrogatorio de un litigante por parte de su asesor letrado.
Sin perjuicio de ello, se establece la posibilidad
de formular preguntas meramente aclaratorias.
Este era el sistema postulado en
doctrina: se entendía, y así debe seguirse entendiendo, que el asistente
técnico del declarante puede controlar la admisibilidad de las preguntas,
oponerse a las preguntas o posiciones inadmisibles o recurrir las decisiones las
que habiliten, es decir, ejercer en toda
su extensión la función de control; pero no formular preguntas a su asistido,
salvo que fueran meramente aclaratorias sobre puntos oscuros o imprecisos[8].
En la práctica también se suscitaban
dudas sobre el punto, que ahora son disipadas definitivamente. La facultad de
formular preguntas aclaratorias fue agregada en la comisión extraparlamentaria
que analizó el proyecto de la SCJ[9],
a solicitud de varios integrantes que entendíamos que era una facultad
relevante para el derecho de defensa.
El ordinal 148.2 introduce una
modificación importante en cuanto a la oportunidad
para proponer este medio probatorio.
En el régimen del CGP la declaración
de parte podía solicitarse en las siguientes oportunidades:
(a) Como diligencia preparatoria, con
las finalidades previstas para esas medidas (v. art. 306 nums. 1 y 2, y 309
num. 6º).
(b) En la primera instancia del
proceso principal, en los actos de proposición; pero también, con flexibilidad
y a diferencia de otros medios probatorios, con posterioridad a esos actos (v.
art. 118.2, 148, 149 y 150), aunque con algunas particularidades según el tipo
de interrogatorio (formal o informal, con o sin citación).
(c) Al apelar o contestar el recurso
de apelación contra la sentencia definitiva, siempre que el interrogatorio refiriera a hechos que no hubieren sido objeto de la misma
probanza en la instancia anterior.
En el nuevo sistema la absolución de
posiciones y el interrogatorio formal con previa citación sólo pueden solicitarse
en las oportunidades legalmente previstas para el ofrecimiento de cualquier
medio de prueba, es decir:
(a) Como diligencia preparatoria,
para las finalidades típicas de esas medidas (arts. 306 nums. 1 y 2, 309 num.
6º).
(b) En primera instancia, en los
actos de proposición (arts. 118, 131, 136). Con posterioridad a esos actos,
sólo podrá proponerse en las demás oportunidades excepcionales también
previstas a texto expreso en la ley para cualquier medio probatorio (por
ejemplo, para la prueba de un hecho nuevo).
(c) Ya no se podrá solicitar esta
prueba al apelar o contestar la apelación contra la sentencia definitiva (v.
nota al art. 253).
En cuanto al interrogatorio “libre” o
“sin citación” podrá solicitarse en las mismas oportunidades que las demás
pruebas y en cualquier audiencia.
“Artículo 149. Interrogatorio.-
149.1
El interrogatorio se hará por el tribunal, sea el dispuesto de oficio o a
pedido de parte. Las preguntas recaerán sobre los hechos que integran el objeto
de la prueba. Terminado el interrogatorio, las partes, por intermedio de sus
abogados, podrán interrogarse libremente, pero sujetas a la dirección del
tribunal, conforme con lo dispuesto por el numeral 3) del
artículo 161.
149.2 El
interrogatorio de la parte podrá efectuarse por el tribunal en el curso de
cualquier audiencia, de oficio o a solicitud de la parte contraria, sin
necesidad de previa citación.
149.3 También
podrá efectuarse, con indicación de las preguntas respectivas en sobre abierto
o cerrado, a petición de parte, que deberá formularse en las oportunidades y
con las formas prescriptas en los artículos 148 y 150.
La
convocatoria a audiencia con indicación de que se le cita formalmente a declarar implicará el apercibimiento a que
refiere el ordinal siguiente.
149.4
La no comparecencia a la audiencia de declaración, sin causa justificada, así
como la negativa a contestar o las respuestas evasivas o inconducentes, harán
presumir ciertos los hechos de la demanda o de la contestación, en su caso, susceptibles
de ser probados por confesión”.
Este artículo regula el interrogatorio informal, o simplemente
“interrogatorio”, propuesto con o sin indicación de las preguntas respectivas.
En el ordinal 149.1 se sustituye la
expresión “hechos controvertidos” por “hechos que integran el objeto de la
prueba”.
La sustitución es exacta, ya que los
hechos que integran el objeto de la prueba pueden ser controvertidos o no: en
el caso de los hechos relativos a cuestiones indisponibles la ausencia de
controversia es irrelevante, ya que todos los hechos incorporados al objeto del
proceso necesitan ser probados.
Por otra parte, las dos partes de la
única oración original, antes separadas por un punto y coma, ahora pasan a ser
dos oraciones, delimitadas por un punto y seguido. La modificación no altera el
significado de las disposiciones.
La modificación de la parte final de
este ordinal es de estilo, y fue introducida en el trámite parlamentario.
El ordinal 149.2, que regula el
interrogatorio informal “sin citación”, permanece incambiado.
El ordinal 149.3 refiere al
interrogatorio informal propuesto con indicación de preguntas. Ya no se
necesita una citación específica: la particularidad de esta forma de
interrogatorio es que se propone “con indicación de las preguntas respectivas”.
El segundo inciso aclara que la
convocatoria a audiencia con indicación de que se le cita formalmente a
declarar implica el apercibimiento del ordinal 149.4.
El mismo ordinal establece la
necesidad de que la solicitud se formule en las oportunidades y con las formas
previstas en los arts. 148 y 150. La remisión al art. 148 es coherente con la
modificación referida a la oportunidad para proponer esta forma de declaración.
Como modificación relevante, se introduce la necesidad de indicar las preguntas
de este tipo de interrogatorio en sobre abierto o cerrado.
En el ordinal 149.4 se elimina la
impropia expresión “no comparecencia a la citación” (ya que la incomparecencia
es a la audiencia, no a la citación) por la más exacta “no comparecencia a la audiencia
de declaración”.
“Artículo 150. Posiciones.-
150.1 Las
partes pueden ponerse posiciones recíprocamente. Deberán formular la solicitud
respectiva de conformidad con lo dispuesto en el artículo 148.2. El pliego
cerrado que las contenga podrá presentarse hasta la audiencia preliminar
(numeral 6) del artículo 341).
150.2
La convocatoria a audiencia del absolvente con indicación de que se le cita a
absolver posiciones implicará el apercibimiento de que si no compareciere, se
negare a responder o lo hiciere con evasivas, se le tendrá por confeso.
150.3
El pliego contendrá posiciones que serán redactadas en forma asertiva, no
pudiendo versar cada posición más que sobre un hecho concreto o algún otro
íntimamente ligado.
Este artículo regula el interrogatorio formal, o absolución de
posiciones.
La remisión del ordinal 150.1 al
148.1 confirma que la absolución de posiciones debe solicitarse en las
oportunidades legalmente previstas para proponer cualquier medio de prueba.
En cuanto al pliego cerrado que
contiene las posiciones, en consonancia con la flexibilización admitida en la
práctica forense pero fijando un límite concreto, se establece la posibilidad
de agregarlo hasta la audiencia preliminar, en la oportunidad prevista en el
art. 341 num. 6), es decir una vez fijado el objeto de la prueba.
La referencia a la audiencia
preliminar (es decir, la primera audiencia de la estructura del proceso
contencioso ordinario) en una norma con vocación general no es afortunada. Entendemos
que la norma debió utilizar una fórmula delimitadora más genérica, aplicable a
cualquier tipo de estructura; por ejemplo, una similar a la prevista para el
art. 144.1: hasta que en la oportunidad respectiva queden determinados los hechos
a probar.
Para este interrogatorio
tampoco se exige una citación especial. El ordinal 150.2 dispone que la sola
convocatoria a audiencia del absolvente con indicación de que se le cita a
absolver posiciones implicará el apercibimiento allí previsto.
“Artículo 155. Testigos.-
Podrá declarar
como testigo cualquier persona física, excepto:
1) Las personas
menores de trece años;
2) Los que por
enfermedad física o psíquica en el tiempo al cual debe referirse su declaración
eran incapaces de percibir el hecho a probar;
3)
Los que por enfermedad física o psíquica al tiempo de la declaración son
incapaces de comunicar sus percepciones.
En esta norma se amplía la capacidad para ser testigo, que ahora
se adquiere a los trece años de edad. Al igual que en el régimen anterior, debe
entenderse que esta edad mínima refiere al momento de la declaración, ya que la
norma dice que podrá declarar como
testigo cualquier persona física salvo que sea menor de trece años.
De modo que la capacidad para ser
testigo en el proceso civil la tienen las personas físicas de por lo menos
trece años de edad al momento de declarar, que no fueran incapaces de percibir
el hecho a probar por haber tenido una enfermedad física o psíquica en el
tiempo al cual deba referirse su declaración, y que no sean incapaces de
comunicar sus percepciones por enfermedad física o psíquica al tiempo de la
declaración.
[1] BARRIOS DE ÁNGELIS, Dante, “El proceso civil”, vol. I,
Idea, Mdeo., 1989, p. 219.
[2] LANDONI SOSA, Ángel (Director), GARDERES, Santiago, GOMES, Fernando,
GONZÁLEZ, María Eugenia y VALENTIN, Gabriel, “Código General del Proceso.
Comentado, con doctrina y jurisprudencia”, vol. 2 – A, B de F, Mdeo., 2003, pp.
421 y 532.
[3] En nuestro medio: KLETT, Selva, BALUGA, Cecilia,
ÁLVAREZ, Federico y CASTILLO, Juan, “Principios de la prueba en el sistema
procesal”, RUDP, 1/2000, pp. 105-107. Sobre el tema v. también: PEYRANO, Jorge W., “El
proceso civil. Principios y fundamentos”, Astrea, Bs. As., 1978, pp. 337-345; PALACIO, Lino Enrique, “Derecho Procesal Civil”, t. I, 3ª
ed., actualizada por Carlos Enrique CAMPS, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2011, pp.
208-209.
[4] Sobre este estándar v.: KLETT, Selva
y PEREIRA CAMPOS, Santiago, “Valor de la conducta procesal de las partes desde
la perspectiva probatoria en el Código General del Proceso”, RUDP, 1/1997, p.
94. Debemos consignar que los autores atribuyen a este estándar un alcance más
extenso que el que entendemos debe reconocérsele.
[5] Sobre el alcance de estas disposiciones v.: VALENTIN,
Gabriel, “Análisis crítico de la llamada teoría de las cargas probatorias
dinámicas”, RUDP, 3-4/2008, pp. 356-357.
[6] V. la delimitación del concepto de inconducencia que
proponemos en LANDONI SOSA, Ángel
(Director), GARDERES, Santiago, GOMES, Fernando, GONZÁLEZ, María Eugenia y
VALENTIN, Gabriel, “Código General del Proceso. Comentado, con doctrina y
jurisprudencia”, vol. 2 – A cit., p. 431.
[7] KLETT, Selva, “Estudio comparativo de las modalidades legales de la
declaración de parte: absolución de posiciones e interrogatorio”, RUDP, 2/1996,
p. 204; LANDONI SOSA, Ángel (Director), GARDERES, Santiago, GOMES, Fernando,
GONZÁLEZ, María Eugenia y VALENTIN, Gabriel, “Código General del Proceso.
Comentado, con doctrina y jurisprudencia”, vol. 2 – A cit., p. 452.
[8] KLETT, Selva, “Estudio comparativo de las modalidades legales de la
declaración de parte: absolución de posiciones e interrogatorio” cit., p. 223.
[9] El texto del proyecto de 2006 de la
SCJ sólo establecía que “No procederá el interrogatorio de un litigante por
parte de su asesor letrado”.
De nuevo gracias por el material elaborado.
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