Modificaciones al proceso monitorio (parte general y proceso ejecutivo)

“Artículo 352. Presupuestos-

352.1 En todos los casos, para promover la demanda, se requerirá documento auténtico o autenticado notarial o judicialmente en la etapa preliminar respectiva.

352.2 Exceptúase el caso previsto en el artículo 364, cuando se trate de contrato que pueda ser probado por testigos. En este caso y en etapa preliminar que se seguirá por vía incidental, podrá establecerse la prueba de la existencia del contrato y de su cumplimiento por el actor.

352.3 También se exceptúan los casos en que leyes especiales, en forma explícita o implícita, habilitan la estructura monitoria sin necesidad de documento auténtico o autenticado notarial o judicialmente”.

El art. 352, bajo la denominación “presupuestos”, regula más bien un solo presupuesto (o “requisito”) habilitante del proceso monitorio (art. 352): el título monitorio[1]. De acuerdo al Código, en principio, ese título debe ser un documento auténtico o autenticado notarial o judicialmente en la etapa preliminar respectiva. Respecto a la autenticación en la etapa preliminar respectiva v. el análisis a las modificaciones a los arts. 173 y 174.

En este artículo 352 la ley 19.090 sólo agregó el ordinal 3, que consagra una excepción a la regla general que exige que el título monitorio sea un documento auténtico o autenticado[2].

La excepción refiere a ciertas pretensiones para las que, en forma explícita o implícita, se habilita la estructura monitoria sin necesidad de tener documento auténtico o autenticado notarial o judicialmente. Es el caso de algunas pretensiones de desalojo, en las que no se requiere documento auténtico o autenticado como presupuesto habilitante.

La modificación, en el caso específico de las pretensiones de desalojo, no era en realidad necesaria. En efecto, ya antes de la reforma la doctrina admitía pacíficamente que esa exigencia general no se aplicaba a los procesos de desalojo, y ello porque el art. 546.2, que consagra la estructura monitoria para las pretensiones de desalojo urbano y rural remite exclusivamente a los arts. 354 a 360 (o sea, no comprende en la remisión al art. 352 que estamos analizando)[3].

De modo que en los procesos de desalojo el título monitorio no tiene por qué ser un documento auténtico o autenticado notarial o judicialmente.

“Artículo 353. Procedencia del proceso ejecutivo –

Procede el proceso ejecutivo cuando se promueve en virtud de alguno de los siguientes títulos, siempre que de ellos surja la obligación de pagar cantidad de dinero líquida o fácilmente liquidable y exigible:

1) Transacción no aprobada judicialmente.

2) Instrumentos públicos suscriptos por el obligado.

3) Instrumentos privados suscriptos por el obligado o por su representante, reconocidos o dados por reconocidos ante el tribunal competente de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 173 y numeral 4°) del artículo 309, o firmados o con su firma ratificada ante escribano público que certifique la autenticidad de las mismas.

4) Cheque bancario, letras de cambio, vales, pagarés y conformes, según lo dispuesto en las leyes respectivas.

5) Las facturas de venta de mercaderías, siempre que ellas se encuentren suscritas por el obligado o su representante y la firma se encuentre reconocida o haya sido dada por reconocida o certificada conforme con lo dispuesto en el numeral 3º(*) de este artículo.

Por la sola suscripción, se presumirán la aceptación de la obligación de pagar la suma de dinero consignada en la factura y la conformidad con la entrega de bienes, sin perjuicio de la prueba en contrario que podrá ofrecer el demandado al oponer excepciones.

Si otra cosa no se indicare en el documento, la obligación de pago será exigible a los diez días (arts. 252 del Código de Comercio y 1442 del Código Civil).

6) Y, en general, cuando un texto expreso de la ley confiere al acreedor el derecho a promover juicio ejecutivo”.

(*) En el texto publicado aparece un ‘.’ en lugar de un paréntesis.

El art. 353 regula uno de los “presupuestos” (o “requisitos”) habilitantes del proceso ejecutivo.

A nuestro juicio, como sostiene ABAL OLIÚ, en el caso de la pretensión ejecutiva prevista en el CGP, esos “presupuestos” o “requisitos” son dos y, en ciertos supuestos, tres: (a) título ejecutivo; (b) noticia previa; y (c) si se trata de un título que documente un negocio sinalagmático, acreditar el previo cumplimiento de la obligación correlativa[4].

Veamos ahora cuáles han sido las modificaciones introducidas por la nueva ley a la regulación del título ejecutivo.

Comencemos por advertir que el título ejecutivo previsto en este artículo es aquella obligación contraída por una o varias personas determinadas y a favor de una o varias personas determinadas, de dar una cantidad de dinero, líquida o fácilmente liquidable, exigible, y que conste en alguno de los documentos que menciona el art. 353[5].

En el acápite se aclara que la obligación es de pagar cantidad de dinero.

En su texto anterior, el CGP sólo refería a “cantidad líquida y exigible”, sin aclarar si era “dinero”[6]. De cualquier manera, otras disposiciones vigentes confirmaban que era “dinero”: por ejemplo, el art. 10 del decreto ley 14.500, 354.1 al referir a “intereses”, art. 364 al excluir del proceso de entrega de la cosa al dinero, etc. Actualmente el acápite del art. 353 dice claramente “cantidad de dinero”, y elimina cualquier posible duda.

La obligación de pagar cantidad de “dinero” es considerada por esta norma como obligación de género, no como obligación de dar cosa cierta y determinada: por ende, p. ej., si lo que se pretende es el dinero que está en un cofre fort, la vía no es la del proceso ejecutivo, sino la del proceso de entrega de la cosa (art. 364).

Naturalmente, al igual que antes, la suma de dinero puede ser nacional o extranjera (art. 10 del decreto ley 14.500, de 8 de marzo de 1976).

La obligación debe ser líquida o fácilmente liquidable.

El texto anterior sólo refería a la obligación líquida. De cualquier manera, la doctrina sostuvo que el concepto de liquidez en nuestro ordenamiento legal es amplio, y comprende no sólo aquella obligación cuya cuantía está precisamente determinada sino también aquella cuya cuantía exacta puede ser determinada fácilmente[7].

Un argumento en ese sentido surge del art. 1502 del CC, que en sede de compensación indica que “el crédito se tiene por líquido si se justifica dentro de los diez días”, lo que según GAMARRA supone que también es líquido el crédito que se puede determinar incuestionablemente en forma “breve y sumaria”[8].

Sin embargo, la doctrina procesalista entendió que no era posible extender a la expresión liquidez del art. 353 del CGP ese concepto previsto para un supuesto tan específico; pero, de cualquier manera, postuló un concepto bastante amplio del requisito[9].

A nuestro juicio, podía aplicarse analógicamente la referencia del art. 372.4 CGP, a “cantidades fácilmente liquidables”, para admitir la existencia de título ejecutivo en el supuesto de obligaciones fácilmente cuantificables.

Actualmente, el art. 353 en su acápite habla de obligación “líquida” o “fácilmente liquidable”. Por consiguiente, existe título ejecutivo tanto si la cuantía de la obligación está perfectamente determinado (es “líquida”), como si la misma puede determinarse incuestionablemente en forma breve y sumaria (es “liquidable”), por ejemplo, a través de una o varias operaciones aritméticas.

Por otra parte, se mantiene la exigencia de que la obligación sea exigible.

Resulta interesante identificar el sentido de esta exigencia del título ejecutivo, ya que, estrictamente, para que pueda obtenerse el cumplimiento de cualquier obligación, sea en un proceso ordinario, extraordinario, monitorio o cualquier otro, esa obligación debe ser “exigible”, salvo que se trate de una pretensión de condena de futuro, genéricamente admitida por el art. 11.3 del CGP.

En una interpretación superficial podría sostenerse que tal vez el legislador quiso – precisamente – excluir la pretensión de condena de futuro en el proceso ejecutivo; sin embargo, doctrina y jurisprudencia han admitido pacíficamente la posibilidad de pretender una condena de futuro en este proceso (por ejemplo, cuando se pretende una condena a pagar la suma adeudada, los intereses generados y los que se generen en el futuro).

En realidad, como se ha advertido, lo singular no es la existencia de este requisito – común a cualquier pretensión de condena – sino la necesidad de acreditarlo a través de alguno de los documentos previstos en el art. 353[10].

¿Y a qué se refiere la ley cuando dice que la obligación cuyo cumplimiento se pretende en el proceso ejecutivo debe ser “exigible”?

En primer lugar, exigible es la obligación que no está sujeta a plazo suspensivo, o que sí lo está pero dicho plazo ha vencido (CC, arts. 1433 a 1440), y que no está sujeta a condición suspensiva o que, si lo está, dicha condición se haya cumplido (CC, arts. 1424-1426).

Pero además, como se recordará, en el caso de los títulos que contienen negocios sinalagmáticos, parte de la doctrina sostiene que, para que la obligación sea exigible, el acreedor debe, a su vez, haber dado cumplimiento de su obligación correspectiva (si esa obligación es exigible).

Esa postura es defendida entre otros por VIERA y ORDOQUI, quienes luego de recordar que existe exigibilidad cuando se ha cumplido el plazo acordado para el cumplimiento de la obligación o la condición acordada al mismo efecto, indican que la obligación correspectiva del contrato sinalagmático es precisamente una condición acordada, condición que al igual que cualquier otra, si no se cumple impide el nacimiento de la exigibilidad. En esta misma posición se pueden advertir dos vertientes: la de aquellos que exigen el efectivo cumplimiento de la obligación propia[11], y la aquellos que, como VIERA y ORDOQUI, entienden que es suficiente que se haya ofrecido el cumplimiento de la obligación, siempre que se esté en condiciones de cumplir[12].

En cambio GAMARRA, discrepando con estos autores, entiende que la exigibilidad de la obligación en un contrato sinalagmático es totalmente independiente del cumplimiento (y también de la oferta de cumplimiento) de la contraprestación. En nuestro país, advierte el maestro civilista, la obligación es exigible aún cuando el acreedor no haya dado cumplimiento ni haya ofrecido cumplir con su propia obligación, pero para enervar el efecto de esa exigibilidad, se prevé la exceptio non adimpleti contractus (excepción de contrato no cumplido)[13].

ABAL OLIÚ coincide con GAMARRA, señalando que la exigibilidad se produce toda vez que se ha verificado el plazo o cumplido la condición (si es que ellos se pactaron), con el aditamento de que en el caso de contratos sinalagmáticos nunca debe entenderse como condición la necesidad de cumplir u ofrecer cumplir la propia contraprestación.

Sin embargo, añade el autor, en el proceso ejecutivo el previo cumplimiento de la obligación correlativa debe exigirse como un requisito independiente. El fundamento teórico de esta exigencia es que el monitorio se caracteriza por permitir la condena del demandado sin oírle previamente, y para que esa posibilidad sea admisible es lógico que se exija al actor que demuestre contundentemente su razón.

Y bien, señala el autor, “no existe tal contundencia en tanto –si se trata de negocio sinalagmático- quede pendiente la posibilidad de que el demandado oponga la exceptio non adimpleti contractus (excepción de contrato no cumplido), privando así de eficacia a la exigibilidad de su propia obligación incumplida”.

Para evitar que esto ocurra, “en el proceso monitorio la ley requiere, junto a la prueba de la existencia fehaciente de la obligación con todos sus elementos, una prueba fehaciente de que –a continuación de la sentencia inicial, pues al ser monitorio ello podría ocurrir recién entonces- el demandado no va a oponer la citada excepción”.

Y eso se lograría probándose por el actor, ya al momento mismo de presentar la demanda, que ha cumplido con sus obligaciones correlativas.

La exigencia es expresa en el proceso de entrega de la cosa, y extensible analógicamente al proceso ejecutivo[14].

Compartimos en todos sus términos la tesis del autor: a nuestro juicio, el requisito de exigibilidad se reduce a la inexistencia o verificación del plazo o condición.

No podemos dejar de advertir que – como veremos – en el caso de la obligación de pagar cantidad de dinero emergente de un contrato de compraventa de mercaderías documentado en una factura, la ley ha regulado la acreditación del cumplimiento de la obligación correlativa dentro de la disposición referida al título ejecutivo (art. 353 num. 5º). Sin perjuicio de ello, entendemos que esa nueva regulación no afecta su consideración como un requisito independiente. 

Finalmente, se exige que la obligación de pagar cantidad de dinero surja de alguno de los documentos que menciona el art. 353.

De acuerdo a esta regulación, en el caso de la pretensión ejecutiva del CGP, la obligación no puede acreditarse con un medio probatorio distinto del documento, y ni siquiera con algún documento diverso a los mencionados en el art. 353.

Adicionalmente, debe destacarse la necesidad de acreditar todos los requisitos (existencia de la obligación de pagar cantidad de dinero, liquidez, etc.) con alguno de los documentos referidos.

En este comentario sólo analizaremos los numerales del art. 353 que han sido modificados por la ley 19.090.

Num. 2º: instrumentos públicos suscriptos por el obligado

El texto original del CGP identificaba a esta especie de documentos como “instrumentos públicos”.

Es conocida la histórica discusión acerca del alcance de esta expresión, que arranca en el CPC y continúa en el CGP original, entre aquellos que le atribuían el sentido general del art. 1574 del CC[15], y los que le atribuían un sentido más específico, que sólo comprendía a las escrituras públicas[16].

En el nuevo texto, como vemos, este tipo de documentos se identifican como “instrumentos públicos suscriptos por el obligado”.

A nuestro juicio, a partir de la entrada en vigencia de esta norma, la discusión ya no es posible: títulos ejecutivos son los instrumentos públicos, y no sólo las escrituras públicas. Sin embargo, se consagra un límite importante: sólo se reconocen como tales los instrumentos públicos “suscriptos por el obligado”.

La referencia nos recuerda a aquella especie de títulos ejecutivos que el maestro CHIOVENDA denominaba “titoli contrattuali”, es decir, asumidos por la voluntad del obligado, por oposición a los “titoli autoritativi”, impuestos por la autoridad[17]. Este numeral se refiere exclusivamente a los títulos “contractuales”, o más ampliamente “negociales”, es decir, a aquellos instrumentos públicos en los cuales se documenta un negocio jurídico en el que el deudor asume voluntariamente la obligación; documentos que, en la mayoría de los casos, serán escrituras públicas. Sin embargo, pueden existir instrumentos públicos que no sean escrituras públicas que documenten este tipo de obligaciones, y que a partir de la reforma serán, indiscutiblemente, títulos ejecutivos.

Num. 3º: instrumentos privados suscriptos por el obligado

Este numeral sólo contiene una modificación de estilo. Sin embargo, debe recordarse que existen modificaciones a la autenticación de documentos privados mediante reconocimiento judicial de firma (v. análisis a las modificaciones de los arts. 173 y 174).

Num. 5º: factura de venta de mercaderías

En el régimen anterior se suscitaron discusiones varias acerca del alcance de este supuesto[18]; el nuevo texto pretende, precisamente, poner fin a todas las dudas planteadas.

Veamos las características principales de este documento como título ejecutivo a partir de la reforma.

 En primer lugar, al igual que antes, las facturas de venta de mercaderías deben estar suscriptas por el obligado o por su representante, con firma reconocida o dada por reconocida o certificada.

En segundo lugar, se establece ahora que la sola suscripción hace presumir la aceptación de la obligación de pagar la cantidad de dinero consignada en la factura. Esta presunción es relativa, ya que admite prueba en contrario, que puede ofrecer el demandado (ya condenado) al oponer excepciones.

En tercer lugar, se añade que la sola suscripción hace presumir la conformidad con la entrega de los bienes vendidos. Se trata de una forma de presumir el requisito referido al cumplimiento de la obligación correlativa, que como indicamos es un tercer presupuesto o requisito habilitante del proceso ejecutivo. También en este caso la presunción es relativa, ya que el demandado (condenado) puede proponer prueba contraria.

En cuarto lugar, si en el documento no se indica otra cosa, la obligación es exigible a los diez días. La remisión es errónea: la misma debió realizarse al art. 1440 del CC, que precisamente dispone que la obligación que no tuviera plazo cierto estipulado por las partes o señalado en ese Código “será exigible diez días después de la fecha”; y no al art. 1442, que refiere a las obligaciones naturales.

“Artículo 354. Procedimiento monitorio-

354.1 Cuando se pretenda el cobro ejecutivo en cualquiera de los casos que lo aparejen, el tribunal decretará inmediatamente el embargo y condenará al pago de la cantidad reclamada, intereses, costas y costos.

354.2 Si no considerare bastante el documento, declarará que no procede el cobro ejecutivo. Una y otra cosa sin noticia del deudor.

354.3 En el mismo auto que decrete el embargo, citará de excepciones al demandado.

354.4 Si se opusieren excepciones, se procederá de conformidad con lo dispuesto en los artículos 356 y siguientes.

En caso contrario, se irá directamente, sin necesidad de nueva intimación, a la vía de apremio. Si se  trata de embargo genérico, deberá esperarse la denuncia de bienes concretos de parte del actor.

354.5 Cuando no exista diligencia judicial de reconocimiento o protesto personal o protesto en el domicilio, no podrá hacerse lugar al cobro ejecutivo sin previa intimación de pago al deudor, con plazo de tres días, la que podrá efectuarse por telegrama colacionado con constancia de recepción. Esta intimación no será necesaria en los casos que leyes especiales así lo dispongan”.

Este artículo inaugura la serie de disposiciones que regulan la estructura del proceso ejecutivo y, por extensión, del proceso monitorio.

Se incluyen varias modificaciones terminológicas, que sustituyen expresiones impropias por las correctas: así, en el ordinal 1 se sustituye “pida ejecución” por “pretenda el cobro ejecutivo”, y “mandará llevar adelante la ejecución” por “condenará al pago”; en el ordinal 2 “no hay lugar a ejecución” por “no procede el cobro ejecutivo”; en el ordinal 3 “ejecutado” por “demandado”; en el ordinal 4, “embargo general de derechos y acciones” por “embargo genérico”, y “ejecutante”  por “actor”; y en el ordinal 5 “ejecución” por “cobro ejecutivo”.

Pero además se incluyen algunas modificaciones sustanciales.

En el ordinal 1 se elimina como contenido de la sentencia definitiva inicial el mandamiento de ejecución, y se lo sustituye por el correcto: la condena a pagar la suma de dinero.

En rigor, la ejecución (sea provisional o definitiva) sólo procederá, ulteriormente, a pedido de parte. El verdadero contenido principal de esta sentencia es el declarativo y condenatorio: se declara que existe una obligación impaga, y se condena a pagarla.

En el régimen anterior este contenido se consideraba “implícito”, pero no era frecuente su inclusión expresa en el dispositivo de la sentencia. Sin embargo, a nuestro juicio, era imprescindible que la sentencia definitiva inicial[19] contuviera una condena a pagar la suma de dinero reclamada[20].

Ahora la exigencia surge claramente del texto legal, por lo que no podrá dictarse ninguna sentencia inicial estimatoria de la pretensión ejecutiva sin incluir la condena expresa a pagar una suma de dinero.

En el ordinal 4 se modifica la redacción anterior que, en coordinación con lo dispuesto por el art. 357.1, había generado alguna duda interpretativa.

En efecto, en vigencia del CGP original, algún autor sostuvo que la vía de apremio ulterior al proceso ejecutivo no debía ser precedida de la noticia previa (intimación), fundamentalmente a partir de la interpretación literal de los artículos 354.4 y 357.1 que establecían, respectivamente, que si no se oponen excepciones contra la sentencia inicial del proceso ejecutivo “se irá directamente a la vía de apremio, salvo cuando se trate del embargo general de derechos y acciones en el cual deberá esperarse la denuncia de bienes concretos de parte del ejecutante” y que “Si no se opusieren excepciones, se pasará a la vía de apremio”[21].

En cambio la amplia mayoría de la doctrina, inicialmente a partir de un estudio de ABAL OLIÚ, y con la adhesión posterior de GOMEZ BORRO, TARIGO y URIARTE, entendió que la intimación previa establecida en el art. 372.3 era exigible como presupuesto de la vía de apremio posterior a un proceso ejecutivo[22].

Por nuestra parte adherimos sin reservas a esta posición, con una extensa fundamentación que sería excesivo recordar en este comentario[23].

Sin embargo, reconocíamos que a pesar de la seriedad y contundencia de los argumentos invocados por la mayoría de la doctrina, salvo raras excepciones, nuestros tribunales no exigían la intimación de pago como presupuesto de la vía de apremio ulterior a un proceso ejecutivo, y era poco frecuente que los ejecutados impugnaran la sentencia que hace lugar a la ejecución por no haber cumplido este requisito.

A partir de la reforma es claro que ya no se exige la intimación previa a la vía de apremio que sigue a un proceso ejecutivo.

El nuevo texto del art. 354.4 inciso segundo es contundente: si no se oponen excepciones, se irá directamente a la vía de apremio “sin necesidad de nueva intimación”; y el texto original del art. 357.1, como veremos oportunamente, ha sido enteramente suprimido. Tangencialmente cabe advertir que la referencia a una “nueva intimación” es un tanto impropia, ya que no siempre existe una intimación previa al proceso ejecutivo, porque la noticia previa a este proceso, que se exige como regla, puede darse mediante el reconocimiento de firma o protesto personal o cuasi personal (v. ordinal 5). La norma debió decir, simplemente, que se puede ir directamente a la vía de apremio, sin necesidad de la previa noticia del art. 372.

Debe añadirse que ese requisito tampoco se exige como habilitante de la vía de apremio cuando en el proceso ejecutivo se opusieron excepciones y fueron rechazadas. En efecto, si bien ese supuesto no está referido en el art. 354.4, el art. 372.2 establece, ya con carácter general, que quedan exceptuados de la intimación previa a la ejecución “los casos de condenas obtenidas en procesos de estructura monitoria” (v. análisis respectivo). En rigor, hubiera sido suficiente con esta norma general, que comprende las dos hipótesis.

En otra línea de análisis debemos recordar que con el texto anterior de los arts. 354.4  y 357.1 se planteaba otra duda: si era necesaria o no la petición de ejecución para que la vía de apremio comenzara.

ARAGONE sostuvo que la petición prevista en el art. 371 tampoco se exigía en el caso de la ejecución ulterior al proceso ejecutivo, ya que el art. 354.4 establecía que correspondía pasar directamente a la vía de apremio, y lo mismo debía sostenerse para el caso que se hubieran opuesto y rechazado las excepciones[24].

En cambio la mayoría de la doctrina, en posición que compartíamos, sostenía que sí era necesaria esa petición[25].

¿Qué ocurre a partir de la reforma? Pues bien: a nuestro juicio, la expresión “se irá directamente” a la vía de apremio sólo significa, como aclara el mismo texto del art. 354.4 inc. 2º, que no se requiere intimación; pero de ninguna manera se excluye la formulación de la petición de ejecución.

El art. 371 establece que la ejecución de los títulos previstos en el art. 377, entre los cuales se encuentra la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada (num. 1º), sólo procede “a pedido de parte interesada”. Esta norma, como veremos oportunamente, comprende a todas las sentencias de condena, dictadas en cualquier estructura procesal, incluyendo la monitoria.

Por otra parte, la norma específica de la vía de apremio exige la promoción de la ejecución por el acreedor, cualquiera sea el título que se ejecute (art. 379.1).

De modo que una vez firme la sentencia de condena obtenida en el proceso ejecutivo es el beneficiado por la condena quien, si quiere obtener su ejecución forzada, debe promover la vía de apremio. Ante lo cual, el tribunal dictará la providencia inicial y dispondrá la ejecución.

Lo que sí ocurre, como veremos, es que el ejecutado en esa vía de apremio ulterior al ejecutivo no podrá oponer ninguna defensa contra esa providencia inicial (art. 379.2 inc. 2º). Se trata de una norma de dudosa constitucionalidad, como veremos, pero en todo caso confirma que hay que promover la ejecución y que debe existir un mandamiento inicial de ejecución.

Finalmente, en el ordinal 5 se realizan dos modificaciones relevantes.

Este ordinal regula la noticia previa al proceso ejecutivo, que puede realizarse por tres vías: intimación, reconocimiento judicial de firma o protesto.

Veamos cuáles son las modificaciones.

En primer lugar, adoptando una posición sostenida en vigencia del CGP original por TEITELBAUM, se reconoce como vía para dar noticia previa al proceso ejecutivo al protesto cuasi personal.

En efecto, analizando el proceso ejecutivo cambiario, el inolvidable profesor sostuvo que el protesto cuasi personal debía considerarse equivalente al personal a los efectos de cumplir con el aviso previo del art. 354.5, y ello por analogía con las notificaciones judiciales, en las que se equipara la notificación cuasi personal a la personal (art. 79)[26].

Ahora esta equivalencia está expresamente prevista en el texto del art. 354.5, por lo que la única forma de protesto que no sirve para cumplir la noticia previa al ejecutivo es la “ficta” prevista en el inciso final del art. 92 del decreto ley 14.701, de 12 de setiembre de 1977.

En segundo lugar, en cuanto a la intimación, se aclara que para que el telegrama colacionado sea una forma hábil de dar noticia debe existir constancia de recepción. Este agregado incorpora al texto del Código la exigencia ya consagrada por el art. 131 de la ley 16.002, de 25 de noviembre de 1988.

Por lo tanto, al igual que hasta ahora, sólo puede considerarse cumplido el requisito si se agrega el telegrama remitido y su constancia de recepción (telegrama TCC PC).

Finalmente, debemos preguntarnos si se mantiene como forma de intimar la vía del envío postal mediante documento a la vista certificado con aviso de recibo, previsto en el art. 340 de la ley 18.172, de 31 de agosto de 2007.

Esta disposición se remite, erróneamente, al art. 53 de la ley 13.355, de 17 de agosto de 1965, a los efectos de lo dispuesto en el art. 124 del decreto ley 14.701, de 12 de setiembre de 1977. Comentando esta remisión recordamos que la ley 13.355 estaba vigente cuando se aprobó el decreto ley 14.701, pero luego fue derogada por el CGP (art. 544.1). A partir de la vigencia del CGP, “la intimación previa mencionada por el art. 124 de la Ley de Títulos Valores pasó a regirse por el art. 354 num. 5º del CGP. En consecuencia, el art. 340 de la ley de rendición de cuentas se remite a una norma derogada hace más de 16 años....”[27].

Ahora bien: más allá de la impropia remisión, lo cierto es que la ley 18.172 habilitó esta nueva vía como forma de dar noticia previa al proceso ejecutivo.

La ley 19.090, al reformar este ordinal 5 del art. 354 no tuvo presente esa modificación, y no incluyó al envío postal mediante documento a la vista certificado con aviso de recibo como forma de dar noticia, por lo que podría plantearse, legítimamente, la duda acerca de la vigencia o derogación del art. 340 de la ley 18.172.

A nuestro juicio, en un análisis liminar, debe considerarse que esa disposición no fue derogada, ya que contiene una norma especial, en virtud de la vieja regla interpretativa lex generalis non derogat lex priori specialis (regla de la especialidad).

“Artículo 355. Citación de excepciones–

355.1 La citación de excepciones se practicará en la forma establecida para el emplazamiento en los artículos 123 y siguientes.

El demandado dispondrá de un plazo de diez días, extensible en función de la distancia (artículos 125 y 126), para oponer cualquier excepción que tuviere contra la demanda, debiendo deducirlas todas conjuntamente en un mismo escrito, acompañar toda la probanza documental de que disponga y mencionar todos los concretos medios de prueba de que intente valerse.

355.2 En los casos en que leyes especiales establezcan taxativamente las excepciones admisibles, serán rechazadas, sin sustanciación, las inadmisibles o las que no se opusieren en forma clara y concreta, cualquiera sea el nombre que el demandado les diere, y las que, por referir a cuestiones de hecho, no se acompañaren con la prueba documental o la proposición de los restantes medios de prueba.

En cualquier caso, el pago parcial no configurará excepción y será considerado en la etapa de liquidación del crédito.

La sentencia interlocutoria que rechaza liminarmente el excepcionamiento inadmisible es susceptible del recurso de apelación sin efecto suspensivo (numeral 4 de artículo 360). Si el tribunal de alzada revocare la resolución y ordenare sustanciar el excepcionamiento, las actuaciones adelantadas en vía de apremio podrán ser consideradas válidas, según las circunstancias del caso, cuestión que se determinará en la sentencia definitiva”.

En el primer ordinal sólo se sustituye la expresión “ejecutado” por “demandado”, para distinguir la situación del demandado en el proceso ejecutivo de la del ejecutado en etapa de vía de apremio[28]. 

De acuerdo a esta disposición, se mantiene la regla general tradicional de nuestro proceso ejecutivo: el demandado puede oponer “cualquier excepción que tuviere contra la demanda” (art. 355.1 inc. 2º), las que deben plantearse conjuntamente en el mismo escrito.

Sin embargo, el ordinal segundo menciona una cuestión que, a partir de la reforma, no puede configurar excepción en ningún proceso ejecutivo: el pago parcial. Esta defensa sólo puede considerarse en etapa de liquidación del crédito, en vía de apremio. La misma solución se consagra para la vía de apremio (art. 379.2).

La solución, de conveniencia discutible, se consagró para evitar “maniobras dilatorias”[29], que lamentablemente ocurren con frecuencia en los procesos ejecutivos y vías de apremio. Sin embargo, la prohibición tajante puede suponer, en muchos casos, el mantenimiento de embargos y aún la realización de enajenaciones forzadas a partir de una cuantía de la obligación que no se corresponde con la real (naturalmente que con la responsabilidad de quien obtuvo esas medidas).

En cuanto a la prueba no hay limitaciones: debe proponerse (y agregarse, en el caso de los documentos) al oponer la excepción (art. 355.1 inc. 2º).

Por otra parte, se mantiene y refuerza la regulación especial para los procesos ejecutivos con excepciones limitadas (355.2).

De acuerdo al nuevo texto deben rechazarse, sin sustanciar: (a) las excepciones inadmisibles; (b) las que no se opusieren en forma clara y concreta, cualquiera sea el nombre que el demandado les diere; (c) las que, por referir a cuestiones de hecho, no se acompañan de la prueba documental o de la proposición de otros medios. Este último caso es singularmente importante: por ejemplo, si se opone una excepción de inhabilidad del título alegando la existencia de violencia y no se propone ninguna prueba de ese vicio, el juez puede rechazar la defensa en forma liminar.

La solución también pretende evitar maniobras dilatorias, en este caso reforzando los poderes del juez para rechazar excepciones sin necesidad de escuchar previamente al actor. La práctica dirá si este objetivo se logra.

 Debemos recordar que en esos procesos ejecutivos especiales la prueba no está limitada, salvo para algunas excepciones (caso de la espera o quita en el proceso ejecutivo cambiario).

De acuerdo a este art. 355.2 inc. 3 y el art. 360 num. 4), la sentencia interlocutoria que rechaza liminarmente las excepciones es apelable sin efecto suspensivo.

Respecto a la apelabilidad de esta sentencia, la previsión elimina las dudas anteriores (v. nota al art. 360).

También para evitar maniobras dilatorias, se establece que este recurso de apelación es sin efecto suspensivo. De modo que la apelación no suspende el efecto de esa sentencia (el rechazo despliega sus efectos) y el proceso principal no se suspende (el beneficiado por la condena puede promover la vía de apremio. Se formará una pieza y se elevará al tribunal superior, el que, como hemos visto, puede disponer la suspensión en cualquier momento (v. análisis al art. 251 num. 2).

Para el caso de revocación de dicha resolución en la alzada, se prevé que las actuaciones adelantadas podrán ser consideradas válidas, según las circunstancias del caso, lo cual se determinará en la sentencia definitiva.

Esta revolucionaria solución determina que si, por ejemplo, se opone una excepción de inhabilidad del título, el juez la rechaza liminarmente, el demandado apela sin efecto suspensivo, el actor promueve la vía de apremio y finalmente el tribunal superior revoca la sentencia que dispuso el rechazo liminar, las excepciones deben sustanciarse y, luego de los trámites respectivos, resolverse; y, en el ejemplo, en esa sentencia definitiva que resuelva la excepción de inhabilidad del título, el tribunal resolverá si considera o no, y en qué medida, válidas algunas de las actuaciones realizadas (por ejemplo, el mandamiento de ejecución, la aprobación del estudio de títulos, etc.).

En lo esencial, la expresión podrá no debe entenderse como atributiva de una facultad en sentido técnico: se trata simplemente que en ciertos casos el tribunal deberá disponer la nulidad de todo lo adelantado (por ejemplo, si termina acogiendo la excepción de inhabilidad del título), y en otros deberá declarar la validez de algunas actuaciones (por ejemplo, si termina rechazando esa excepción). En todo caso sí existe una facultad residual, ya que cuando el tribunal deba disponer la validez él mismo podrá determinar el alcance de esa validez, según las circunstancias del caso[30].

“Artículo 356. Traslado de las excepciones –

Del escrito de oposición de excepciones admisibles se conferirá traslado por seis días al actor, debiendo procederse, en oportunidad de la contestación de excepciones, conforme con lo dispuesto por el artículo 118”.

En este artículo se confirma que el tribunal sólo debe conferir traslado de las excepciones admisibles (ya que las inadmisibles, si se trata de un proceso ejecutivo con excepciones limitadas, se deben rechazar sin sustanciar, como vimos).

Por otra parte, se realiza una modificación terminológica, sustituyendo la expresión “ejecutante” por “actor”.

“Artículo 357. Audiencia–

357.1. Contestadas las excepciones o vencido el plazo para hacerlo, el tribunal convocará a audiencia.

357.2. La audiencia se realizará conforme con lo previsto para la audiencia preliminar y, en su caso, la audiencia complementaria de prueba (artículos 340, 341 y 343), sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 358.

La inasistencia no justificada de la parte actora a la audiencia preliminar tendrá las consecuencias previstas en el artículo 340.2.

La inasistencia no justificada de la parte demandada a dicha audiencia se tendrá como desistimiento de las excepciones opuestas y determinará la firmeza de la providencia inicial. La sentencia interlocutoria que lo decida será apelable sin efecto suspensivo”.

En el nuevo art. 357 se suprime el contenido del viejo primer ordinal que, como vimos al analizar el art. 354.4, disponía que si no se oponían excepciones “se pasará a la vía de apremio”. La eliminación es correcta, ya que esta solución surge, ahora más claramente, del art. 354.4 inc. 2º.

Ante esa supresión, se modifica la numeración de los siguientes ordinales.

En el actual ordinal 1 sólo se realiza una modificación de redacción, que se explica ante la supresión del viejo ordinal 1.

Las modificaciones relevantes surgen del ordinal 2.

En primer lugar debe advertirse que – tal vez sin quererlo – el legislador agrega un nuevo argumento a la tesis que sostiene que en el proceso monitorio debe realizarse una audiencia preliminar y (eventualmente) otra complementaria: en efecto, aunque se mantienen las referencias en singular a la audiencia (arts. 357.1 y 358.1), el ordinal segundo de este artículo en el nuevo inciso 2 refiere claramente a la audiencia preliminar.

Pero sin dudas la modificación más relevante es que se matiza la genérica remisión del art. 357.2 a los arts. 340, 341 y 343.

Sin volver aquí al debate de si en el monitorio deben realizarse una audiencia preliminar y otra complementaria o es una audiencia única (esta última era, a nuestro juicio, la posición correcta en el régimen original), debemos recordar que para regular esa audiencia o audiencias el legislador utilizó la técnica legislativa de la remisión. Pero la remisión, que como hemos dicho en otra oportunidad es una técnica legislativa cómoda para el legislador pero incómoda para el intérprete, en este caso era utilizada con una amplitud excesiva.

En primera línea de análisis, se cuestionaba la genérica remisión a los arts. 340 y 343, que planteaba la cuestión de si debían aplicarse las consecuencias previstas para el caso de incomparecencia a la audiencia, en ese caso y si era una sola audiencia, cuáles de esas consecuencias (si las previstas para la audiencia preliminar o la prevista para la complementaria), y cómo se compatibilizaban con la estructura del proceso monitorio. Por otra parte, si se admitía la aplicación del régimen del art. 340, se planteaba la duda de si la sanción del art. 340.2 procedía cuando se trataba de un proceso relativo a cuestiones indisponibles[31].

La ley 19.090 confirma la remisión pero aclara este punto, mediante el agregado de dos nuevos incisos al ordinal 2.

Veamos entonces las soluciones vigentes.

En cuanto a la comparecencia a la audiencia del proceso monitorio se mantiene la remisión al art. 340, por lo que:

(a) Las personas físicas capaces deben comparecer personalmente a esta audiencia, y las demás (personas físicas incapaces y personas jurídicas) a través de representante.

(b) Se aplica también la posibilidad de que las personas físicas capaces comparezcan mediante representante si existe “motivo fundado” (art. 340.1 num. 1º).

(c) Asimismo, se aplica la posibilidad de prórroga por una sola vez por razones de fuerza mayor. La resolución que dispone la prórroga se tiene por notificada el mismo día de su dictado (art. 340.1 inc. 4º).

En relación a la incomparecencia a esa audiencia se eliminan las dudas anteriores sobre la aplicabilidad o no de las consecuencias previstas en el art. 340 para la incomparecencia.

El nuevo régimen es el siguiente:

(a) La incomparecencia injustificada del actor tiene las consecuencias del art. 340.2, es decir, se lo debe tener por desistido de la pretensión. En rigor, esa incomparecencia determina que también se considere tácitamente revocada la sentencia definitiva inicial que había acogido esa pretensión, por lo que en la providencia que recae a esa incomparecencia deberán disponerse las consecuencias inherentes a esa revocación (cancelación del embargo).

A diferencia del supuesto de incomparecencia del demandado, no se indica si la sentencia interlocutoria que declara la incomparecencia no justificada del actor es apelable o no. A nuestro juicio, a pesar del silencio en esta disposición, esa sentencia también es apelable con efecto suspensivo, por ser una sentencia interlocutoria que pone fin al proceso monitorio (art. 360 num. 1º), que además levanta una medida cautelar (art. 360 num. 2º). A la misma conclusión llegamos si, aprovechando la remisión del art. 357.2 al art. 340, aplicamos la previsión del art. 340.2 inc. 2º.

(b) La incomparecencia injustificada del demandado se tiene como desistimiento de las excepciones opuestas, y determina la firmeza de la sentencia definitiva inicial.

Para este caso se prevé que la sentencia interlocutoria que decida respecto a la incomparecencia injustificada del demandado a la audiencia, es apelable sin efecto suspensivo.

Por consiguiente, la apelación no suspende los efectos de la sentencia (el desistimiento tácito de las excepciones despliega sus efectos) ni el proceso principal (por lo que el actor podrá promover la vía de apremio). Ello sin perjuicio, naturalmente, de las amplias potestades del superior para ordenar la suspensión en cualquier momento (art. 251 num. 2).

Para este caso no se prevé qué ocurre si en definitiva el tribunal superior decide revocar la sentencia interlocutoria que tiene al demandado por desistido de las excepciones; a nuestro juicio, ante el vacío, se debe integrar analógicamente con la solución prevista en el art. 355.2 inciso final: las actuaciones adelantadas podrán considerarse válidas, según las circunstancias del caso, lo que se determinará en la sentencia definitiva que resuelva las excepciones.

Finalmente, en una segunda línea de análisis, la remisión del art. 357.2 se matiza con el agregado final al inciso primero: la audiencia deberá realizarse conforme a lo previsto para la audiencia preliminar y complementaria, de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 340, 341 y 343, pero ello “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 358”.

Esta previsión es correcta, ya que en el proceso monitorio no se aplica la previsión del despacho saneador (art. 341 num. 5º): todas las excepciones se resuelven al final de la audiencia.

Naturalmente que a la misma conclusión se llegaba en el régimen anterior, interpretando la remisión del art. 357 en armonía con la norma del art. 358.

“Artículo 358. Sentencia-

358.1 Concluida la audiencia, se pronunciará sentencia conforme con lo dispuesto por el artículo 343.7.

Esta se pronunciará sobre todas las excepciones deducidas. Pero si entre ellas se hallare la de incompetencia, sólo se pronunciará sobre las restantes en caso de haberla rechazado.

358.2 Si la excepción de incompetencia fuese acogida, el tribunal se abstendrá de expedirse sobre las restantes y, ejecutoriada la sentencia, quien sea competente, decidirá sobre las demás excepciones.

358.3 En los casos en que la excepción de incompetencia fuese desechada, la sentencia de segunda instancia se pronunciará sobre todas las excepciones, siempre que no revoque lo decidido en materia de incompetencia.

358.4 Serán de cargo del demandado las costas, costos y demás gastos justificados del proceso ejecutivo.

El actor deberá satisfacer las costas, costos y demás gastos devengados por sus pretensiones desestimadas. No obstante, el tribunal podrá apartarse de este principio en forma fundada”.

El ordinal 1 se suprime la expresión “En el caso de haberse opuesto excepciones”, por obvia, ya que precisamente se debe pronunciar sentencia cuando se opusieron excepciones.

Se añade un ordinal 4, que contiene una norma sobre condenaciones procesales, similar a la prevista para la ejecución en el art. 392.

De acuerdo a esta nueva previsión, son de cargo del demandado las costas, costos y “demás gastos justificados”. Esta norma confirma la solución que ya surgía – y surge – de los arts. 56.2 y 354.1.

La referencia final a los “demás gastos justificados” es innecesaria, dado el alcance del nuevo concepto general de costas, que – como ya vimos – comprende “todo otro gasto debidamente acreditado” (art. 56.1)

Como solución novedosa, se establece que si se desestima una pretensión del actor la condena en costas, costos y demás gastos devengados también es preceptiva, pero el tribunal puede apartarse de esta regla en forma fundada. O sea que la regla es la condena a pagar todos los gastos procesales, pero se autoriza al tribunal a apartarse de esa regla en forma fundada, atendiendo a la conducta procesal de las partes.

La solución de la condena preceptiva es un cambio relevante: si por ejemplo el actor pretende una condena superior a la que corresponde, el demandado opone excepción de inhabilidad del título parcial, y el tribunal hace lugar a esa excepción, está desestimando parcialmente una pretensión del actor, por lo que debería condenarlo en costas y costos, salvo que decida apartase de esa regla en forma fundada.

“Artículo 360. Recursos-

En el proceso ejecutivo sólo serán apelables:

1) La sentencia que rechace liminarmente la pretensión y cualquier otra sentencia interlocutoria que ponga fin al proceso, de conformidad con el artículo 254, con efecto suspensivo.

2) La sentencia interlocutoria que no haga lugar, sustituya o levante una medida cautelar; con efecto suspensivo en los casos primero y tercero y sin efecto suspensivo en el segundo.

3) La sentencia interlocutoria que deniegue el diligenciamiento de prueba, con efecto diferido.

4) La sentencia interlocutoria que rechace el excepcionamiento inadmisible y la que tiene por desistido al demandado de las excepciones opuestas, sin efecto suspensivo.

5) La sentencia definitiva, con efecto suspensivo.

6) La sentencia interlocutoria que resuelve las tercerías, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 335.

Contra las demás resoluciones, sólo cabrá el recurso de reposición”.

Este artículo regula uno de los medios impugnativos de las resoluciones que se dictan en el proceso monitorio: los recursos.

Vamos entonces a analizar cada uno de los recursos y su procedencia en el proceso monitorio.

(a) Aclaración y ampliación

Este artículo 360 no decía ni dice nada respecto a la procedencia de estos recursos. A nuestro juicio, ambos deben considerarse admisibles contra todas las resoluciones del proceso monitorio, por aplicación de las reglas generales (arts. 241.1 y 244).

El texto del inciso final del art. 360 no puede interpretarse como excluyente de otros recursos. En dicho inciso se establece que contra las resoluciones no mencionadas en el listado del art. 360 “sólo cabrá el recurso de reposición”. Una interpretación literal podría llevar a postular la improcedencia de los recursos de aclaración y ampliación en esos casos; a nuestro juicio, no es ese el sentido de la norma, que sólo quiere reafirmar la regla de la inapelabilidad.

(b) Reposición

Este recurso es admisible contra todas las providencias de mero trámite y sentencias interlocutorias (arts. 241.1., 246 y 360 inc. final).

Se eliminó la disposición contenida al final del último inciso, de interpretación discutida, conforme a la cual “la denegatoria de la reposición no impedirá que el tribunal de segunda instancia pueda modificar lo resuelto por el tribunal anterior y decidir lo que crea que corresponda al estado de la causa”.

De cualquier manera, debe tenerse presente que sigue vigente la solución de los arts. 112 y 115.2, por lo que si se interpone el recurso de reposición contra una providencia nula y el mismo es rechazado, se impide que la nulidad de esa resolución se subsane y puede invocarse el defecto como nulidad del procedimiento al apelar la sentencia definitiva.

(c) Apelación

La ley mantiene la regla general de este proceso: las sentencias que en él se dictan son inapelables, salvo norma expresa en contrario (“Sólo serán apelables”: art. 360, acápite).

Se trata de un subsistema de inapelabilidad, que se aparta del sistema general del Código (art. 250), para evitar que el recurso sea utilizado con fines dilatorios, retardando ilegítimamente la formación de la sentencia estimatoria de la pretensión[32].

La ley 19.090 confirma ese subsistema, pero regula más claramente el elenco de excepciones y establece una lista más afinada de sentencias apelables. Se trata de los  casos previstos en los arts. 355.2 inc. 3, 357.2 inc. 3 y 360.

Veamos cada uno de ellos.

- Sentencia que rechaza liminarmente la pretensión (art. 360, num. 1, y 254)

Se alude a la sentencia que, luego de examinar la demanda, decide rechazar liminarmente la pretensión. Este texto supera la redacción anterior, que decía “la providencia que no hace lugar a la ejecución” (anterior 360 num. 2).

Para TARIGO, esta sentencia es una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva, ya que “no se pronuncia sobre el fondo del asunto, es decir, sobre el derecho alegado por el actor, sino que solamente decide que el actor carece de acción ejecutiva”[33].

A nuestro juicio, la naturaleza depende del motivo del rechazo: puede ocurrir que el rechazo se deba a razones accesorias, por ejemplo, que existe cosa juzgada o litispendencia, en cuyo caso la sentencia que rechaza liminarmente la pretensión es una interlocutoria con fuerza de definitiva; o a razones principales, por ejemplo, que no existe obligación de pagar cantidad de dinero, en cuyo caso la sentencia es definitiva.

Sin embargo, independientemente de su naturaleza, la ley establece que se apela como interlocutoria (remisión al art. 254), por lo que el recurso debe interponerse por escrito y en forma fundada dentro de los seis días hábiles de notificada la sentencia.

En cuanto al efecto es el suspensivo, lo que resulta acorde al efecto de la sentencia, que impide la prosecución del proceso.

A nuestro juicio, este recurso no debe sustanciarse con el demandado, para respetar la unilateralidad del proceso monitorio en esta etapa.

Veamos ahora algunas cuestiones que plantea el nuevo texto.

A nuestro juicio debe admitirse, al igual que antes, la apelabilidad de la sentencia que rechaza parcialmente la pretensión (p. ej., si condena por menos de lo pretendido).

Por otra parte, al referir a la pretensión como objeto del rechazo, puede dudarse si se apelable la sentencia que rechaza un petitorio accesorio (p. ej., la sentencia que deniega el embargo en la forma que fue solicitado), salvo que se interprete la expresión “pretensión” como comprensiva de las pretensiones accesorias (como es la petición de embargo). De cualquier manera, en el ejemplo propuesto, la sentencia sería apelable porque no hace lugar a una medida cautelar (num. 2 de este artículo).

- Cualquier otra que ponga fin al proceso (art. 360, num. 1, y 254)

Esta previsión es elogiable, ya que elimina todas las dudas anteriores.

En vigencia del viejo art. 360 parte de la doctrina sostuvo la apelabilidad de este tipo de sentencias invocando la norma contenida en el num. 1º, que refería a la sentencia que “ponga fin al proceso ejecutivo”. En esta lectura, la expresión se consideraba compresiva de las sentencias definitivas e interlocutorias con fuerza de definitivas. Con este argumento, TEITELBAUM postuló la apelabilidad de la sentencia que rechazaba liminarmente las excepciones[34]. En cambio, la mayoría de la doctrina, en posición que personalmente compartíamos, entendía que el num. 1º del art. 360 sólo refería a la sentencia definitiva que, luego de la tramitación del proceso monitorio, resolvía las excepciones opuestas[35].

En el nuevo régimen, como ya vimos, el caso de la sentencia que rechaza liminarmente las excepciones tiene una norma especial que reconoce expresamente la apelabilidad (art. 355.2 inc. 3º); por lo que la norma del num. 1º del 360 se aplicaría a otros supuestos. Por ejemplo, como también vimos antes, quedaría comprendido en este num. 1º el caso de la sentencia que declara la incomparecencia no justificada de la parte actora a la audiencia preliminar (art. 357.2 inc. 2º).

La sentencia interlocutoria que pone fin al proceso se apela por el procedimiento previsto en el art. 254, con efecto suspensivo.

- Sentencia interlocutoria que no haga lugar, sustituya o levante una medida cautelar (art. 360 num. 2)

Este numeral regula con precisión tres supuestos de sentencias vinculados a medidas cautelares, en coordinación con las soluciones previstas en el art. 315.3 y 393.2 num. 2 (v. análisis respectivos).

La sentencia que no hace lugar a una medida cautelar – por ejemplo, rechaza el embargo específico pedido por el actor – es apelable con efecto suspensivo.

En el régimen anterior sólo era posible sostener la apelabilidad postulando una lectura amplia de la expresión que refería a la providencia “que no hace lugar a la ejecución” (viejo num. 2º). Actualmente, como indicamos antes, este texto ha sido sustituido por la expresión más técnica “sentencia que rechace liminarmente la pretensión” (actual num. 1º), y puede discutirse si refiere sólo a la pretensión principal o también a pretensiones accesorias; pero si se trata de la denegación de una medida cautelar la apelabilidad surge limpiamente del num. 2º.

La sentencia que sustituya una medida cautelar se apela sin efecto suspensivo.

Se confirma la solución general (arts. 252.2 y 315.3): el efecto es el no suspensivo, por lo que a pesar de la apelación la sustitución de la medida cautelar se debe efectivizar; ello sin perjuicio de los amplios poderes del tribunal superior para disponer la suspensión en cualquier momento (art. 251 num. 2).

La sentencia que levanta una medida cautelar, es apelable con efecto suspensivo, en solución que también coincide con la general (art. 315.3). De esta manera se pone fin al amplio debate suscitado en el régimen anterior[36].

De modo que, ante la interposición del recurso de apelación, el levantamiento de la medida cautelar no puede hacerse efectivo.

- Sentencia interlocutoria que deniegue el diligenciamiento de un medio de prueba (art. 360 num. 3)

Se mantiene la solución anterior, y se confirma para este caso el efecto diferido previsto en la norma general (art. 147).

- Sentencia interlocutoria que rechace el excepcionamiento inadmisible (arts. 355.2 inc. 3, y 360 num. 4)

Como ya vimos, esta sentencia es apelable sin efecto suspensivo; pero si el tribunal revoca la sentencia, los actos realizados pueden ser considerados válidos, según las circunstancias del caso, cuestión que se determinará en la sentencia definitiva que resuelva las excepciones (v. análisis de las modificaciones al art. 355).

- Sentencia interlocutoria que tiene por desistido al demandado de las excepciones opuestas (arts. 357.2 inc. 3, y 360 num. 4)

Como también analizamos antes, esta sentencia es apelable sin efecto suspensivo; y, aunque no se prevé una solución igual a la del 355.2, puede aplicarse la misma por la vía de integración analógica (v. análisis de las modificaciones al art. 357).

- Sentencia definitiva (art. 360 num. 5)

Este numeral sustituye al viejo num.1º), y refiere a la sentencia que, luego de tramitado el proceso monitorio, resuelve las excepciones opuestas.

Aunque la ley no lo diga expresamente, por aplicación de la norma general, se apela por el procedimiento previsto en el art. 253. En cuanto al efecto, es el suspensivo; pero, por aplicación de la norma general, se admite la ejecución provisional (art. 260).

- Sentencia interlocutoria que resuelve las tercerías (art. 360 num. 6 y 335)

Como ya vimos, se apela con efecto suspensivo (v. análisis de las modificaciones al art. 335).

(d) Casación

En el régimen anterior era muy claro que el recurso de casación era inadmisible en el proceso ejecutivo, porque siempre admitía un proceso ordinario posterior sobre la misma cuestión (arts. 269 num. 2º y 361). En cambio, sí se admitía en los demás monitorios, para los cuales no estaba previsto el proceso ordinario posterior.

En el nuevo régimen, en solución tal vez no deliberada pero que surge inequívocamente del análisis sistemático del Código, el recurso de casación también es admisible en el proceso ejecutivo. En efecto, como veremos inmediatamente, el proceso ordinario posterior sólo puede tener como objeto las defensas que la ley considera inadmisibles en el proceso ejecutivo; por lo que nunca habrá un proceso ordinario posterior sobre la misma cuestión.

“Artículo 361. Juicio ordinario posterior-

361.1 Podrán tratarse en juicio ordinario posterior, exclusivamente, las defensas que la ley considera inadmisibles en el juicio ejecutivo, si no hubiesen sido examinadas, en su mérito, en aquél. Toda defensa que hubiere podido ser deducida en el proceso ejecutivo no habilitará la promoción de juicio ordinario posterior.

361.2 Para conocer en este proceso, será competente el mismo tribunal que entendió en la primera instancia del proceso ejecutivo, cuyo titular no será recusable por prejuzgamiento fundado en dicha circunstancia.

361.3 El derecho a promover este proceso caducará a los noventa días de ejecutoriada la sentencia pronunciada en el proceso ejecutivo”.

El legislador decidió mantener el proceso ordinario posterior al ejecutivo, pero con importantes restricciones que le dan un cauce mucho más limitado.

En primer lugar, se limita su objeto, poniendo fin a las dudas anteriores[37].

Este proceso sólo se admite para plantear defensas que la ley considera inadmisibles en el juicio ejecutivo, si no hubieran sido examinadas, en su mérito, en aquél. Las defensas planteadas y examinadas en el proceso ejecutivo no habilitan la promoción del juicio ordinario posterior.

Por consiguiente, en el caso del proceso ejecutivo común, el proceso ordinario posterior es inadmisible[38]; sólo procedería en el caso de los procesos ejecutivos con excepciones limitadas, y precisamente para resolver aquellas cuestiones que por esa limitación no pueden debatirse en el proceso ejecutivo.

En segundo lugar, en cuanto a la competencia, se mantiene la solución anterior: es competente el juzgado que intervino en el proceso ejecutivo.

En el sistema anterior la solución era absolutamente inconveniente, en especial si se admitía que el proceso ordinario posterior podía referir a las mismas cuestiones ya resueltas en el proceso ejecutivo.

Ante esa solución, ya desde el CPC, la doctrina había admitido la procedencia de la recusación por prejuzgamiento si el juez había dado opinión sobre cualquiera de los puntos a debatirse nuevamente[39]; en posición alguna vez compartida por la jurisprudencia[40].

En el nuevo régimen, en términos generales, la objeción desaparece, ya que el proceso ordinario posterior nunca puede referir a las mismas cuestiones. Aunque en algún caso puede ocurrir que exista una afectación de la imparcialidad, en tanto el juez puede haber resuelto puntos conexos con los que se van a debatir en el nuevo proceso. Sin embargo, el ordinal 2 prohíbe expresamente la recusación por prejuzgamiento. A nuestro juicio, la solución es de dudosa constitucionalidad: puede ocurrir, aunque excepcionalmente, que exista un prejuzgamiento por haber resuelto cuestiones conexas que incidan directamente en la nueva cuestión a resolver, pero la ley impide el prejuzgamiento y, por consiguiente, suprime una garantía de la imparcialidad.

Finalmente, en cuanto al plazo, se reduce de seis meses a noventa días de ejecutoriada la sentencia del proceso ejecutivo. Esta norma no se aplica en forma inmediata (art. 3 de la ley 19.090).

Es importante que el texto diga que el plazo es de noventa días, ya que al ser un plazo que se computa por días, se suspende en las ferias judiciales y la Semana de Turismo (art. 94)[41].

“Artículo 362. Proceso ejecutivo tributario-

El proceso ejecutivo para el cobro de créditos tributarios se tramitará según lo dispuesto en los artículos precedentes, sin perjuicio de la aplicación de las leyes especiales en la materia.

Las remisiones de las leyes especiales tributarias al Código de Procedimiento Civil deben entenderse hechas a este Código y sus modificaciones”.

En este artículo se coordina el nomen iuris con el texto, aclarando que la pretensión refiere a créditos “tributarios”.

Por otra parte, se agrega un inc. 2º para aclarar que las remisiones leyes especiales tributarias que se remitan al CPC deben entenderse hechas al CGP y sus modificaciones.

Es el caso del art. 91 del CT, que remitía al art. 246 del CPC, sobre excepciones dilatorias y mixtas. En vigencia del régimen anterior entendíamos que ante la remisión al art. 246 del CPC debía considerarse que esa norma, genéricamente derogada, estaba vigente para ese caso.

A partir de este agregado, la remisión debe considerarse hecha al art. 133 del CGP.

---

[1] Sólo en el ordinal 2 refiere tanto a un supuesto específico de título monitorio, referido al proceso de entrega de la cosa, y al requisito del previo cumplimiento de la obligación correspectiva en ese mismo proceso cuando se trata de un título sinalagmático.

[2] La del ordinal 2, como se ha señalado por la doctrina, no es una verdadera excepción: la ley se limita a consagrar una estructura procesal previa para formar el título monitorio documental (la sentencia que reconoce la existencia del contrato y el cumplimiento de la obligación correlativa).

[3] Por otros fundamentos v.: TARIGO, Enrique, “Lecciones de Derecho Procesal Civil”, t. IV, 2ª ed., FCU, 2001, pp. 384-386.

[4] ABAL OLIÚ, Alejandro, “Estudios del Código General del Proceso”, t. III, 1ª ed., FCU, Mdeo., 1997, p. 154.

[5] Nuestra definición coincide con la propuesta por ABAL OLIÚ (“Estudios del Código General del Proceso”, t. III cit., p. 156), salvo algunos matices, y comprende los ajustes introducidos por la ley 19.090.

[6] Lo mismo ocurría en el viejo art. 874 del CPC, pero la omisión se salvaba con el art. 5º, que definía al ejecutivo como el juicio “extraordinario” en el que se demandaba “cantidad de dinero”.

[7] ABAL OLIÚ, Alejandro, “Estudios del Código General del Proceso”, t. III cit., p. 163.

[8] GAMARRA, Jorge, “Obligación líquida”, Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XVII, FCU, Mdeo., p. 207.

[9] ABAL OLIÚ, Alejandro, “Estudios del Código General del Proceso”, t. III cit., p. 164; TARIGO, Enrique, “Lecciones de Derecho Procesal Civil”, t. IV cit., p. 206.

[10] ABAL OLIÚ, Alejandro, “Estudios del Código General del Proceso”, t. III cit., p. 165.

[11] SAYAGUÉS ARECO, Enrique, “La promesa de compraventa como título ejecutivo”, RUDP, 4/1982, p. 602.

[12] VIERA, Luis Alberto y ORDOQUI, Gustavo, “La promesa de compraventa como título ejecutivo”, Acali Ed., Mdeo., 1982.

[13] GAMARRA, Jorge, “Título ejecutivo y contrato bilateral”, FCU, Mdeo., 1983; del mismo autor, “Contrato bilateral y título ejecutivo”, Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XVI, FCU, Mdeo., 1986, pp. 124-125; del mismo autor, “¿Es presupuesto el cumplimiento de la obligación recíproca?”, Anuario de Derecho Civil Uruguayo”, t. XVIII, FCU, Mdeo., 1987, pp. 149-151; del mismo autor, “Título ejecutivo y contrato bilateral”, Anuario de Derecho Civil Uruguayo”, t. XVIII cit., pp. 157-158.

[14] ABAL OLIÚ, Alejandro, “Estudios del Código General del Proceso”, t. III cit., pp. 165-168 y 182-185.

[15] ZEBALLOS, Juan P., “Derecho Procesal. II Curso”, 1ª ed., publicación de la Oficina de Apuntes del Centro de Estudiantes de Notariado, Mdeo., 1952, p. 36; CRAVANZOLA, Ana María, “Juicio ejecutivo”, clases incluidas en “Derecho Procesal Civil. 2º Curso”, de Enrique VÉSCOVI, Universidad de la República, , Mdeo., 1977, p. 53; JARDÍ ABELLA, Martha, “El título ejecutivo”, en “Curso de Derecho Procesal”, t. IV, 2ª ed. actualizada, obra colectiva del IUDP, FCU, Mdeo., 1987, pp. 170-171; TARIGO, Enrique, “Lecciones de Derecho Procesal Civil”, t. IV cit., pp. 210-213.

[16] VÁZQUEZ ACEVEDO, Alfredo, “Concordancias i anotaciones del Código de Procedimiento Civil”, A. Barreiro y Ramos Editor, Mdeo., 1900, p. 12; MORETTI, Raúl, “Apuntes de Derecho Procesal. 2º Curso”, t. I, “Juicio ejecutivo”, publicación del Centro de Estudiantes de Derecho, Mdeo., 1944, pp. 45-59; TEITELBAUM, Jaime, “Proceso monitorio y ejecutivo”, en el “Curso sobre el Código General del Proceso”, t. II, 1ª ed., obra colectiva del IUDP, FCU, Mdeo., 1989, p. 132; ABAL OLIÚ, Alejandro, “Estudios del Código General del Proceso”, t. III cit., pp. 170-172. Aunque generalmente se lo menciona en esta línea, nos parece más ambigua la postura de DE FREITAS (“Lecciones de Derecho Procesal Civil”, t. 1, A. Monteverde & Cía., Mdeo., 1923, p. 85).

[17] CHIOVENDA, Giuseppe, “Principii di Diritto Processuale Civile”, 3ª ed., Casa Tipográfico Editrice N. Jovene E C., Napoli, 1923, p. 247.

[18] Además de las obras generales v.: VARELA MÉNDEZ, Edgar, “Factura comercial y título ejecutivo”, RUDP, 1/1996, pp. 52-56; GUERRA PÉREZ, Walter, “La factura comercial como título ejecutivo”, RUDP, 4/1997, pp. 525-537; ABAL OLIÚ, Alejandro, “La factura y el proceso ejecutivo”, RUDP, 3/1999, pp. 353-357.

[19] Esta resolución debe dictarse como una verdadera sentencia definitiva, y no, como ocurre hasta ahora en la práctica, como si fuera una providencia de trámite (al punto que en clase decimos que esta figura que se da en la práctica es una sentencia definitiva encubierta bajo la forma de una providencia de mero trámite). El punto es ampliamente desarrollado por ÁLVAREZ PETRAGLIA, en estudio que recoge la postura que siguió en su experiencia como juez (“Dos estudios sobre el debido proceso legal”, Carlos Álvarez Ed., Mdeo., 2013, pp. 91-125).

[20] La exigencia no era menor. Recordamos un caso en que se nos consultó acerca una sentencia de este tipo, dictada por un juez uruguayo, que se quería ejecutar en el extranjero, ya que el juez extranjero no podía aceptar que esa resolución fuera una verdadera sentencia de condena.

[21] ARAGONE RIVOIR, Ignacio, “Sobre el proceso ejecutivo”, LJU, t. 107, 1993, Sec. Doctrina, pp. 14-15.

[22] ABAL OLIÚ, Alejandro, “Vía de apremio en el proceso ejecutivo, ¿es imprescindible la intimación previa?”, RUDP, 2-3/1994, pp. 169-170. V., asimismo: GÓMEZ BORRO, Otto A., “I- Juicio Ejecutivo y Vía de Apremio. II- Proceso de entrega de la cosa”, 1ª ed., Ed. Norte Universitario, Mdeo., 1996, pp. 80-82; TARIGO, Enrique, “Lecciones de Derecho Procesal Civil”, t. IV cit., pp. 244-246 y 263-266; URIARTE AUDI, Gonzalo, “Vía de apremio. Algunos títulos y preparación de la misma”, en “Estudios sobre el proceso de ejecución en homenaje a Enrique E. Tarigo”, FCU, Mdeo., 2006, pp. 118-120.

[23] VALENTIN, Gabriel, comentario al art. 372, en LANDONI, Ángel (Director), GARDERES, Santiago, GOMES, Fernando, GONZÁLEZ, María Eugenia, PRATO, Magdalena y VALENTIN, Gabriel, “Código General del Proceso. Comentado, anotado, con jurisprudencia”, vol. 3B, B de f, Mdeo., 2012, pp. 1685-1687.

[24] ARAGONE RIVOIR, Ignacio, “Sobre el proceso ejecutivo” cit., pp. 14-15.

[25] GÓMEZ BORRO, Otto A., “I- Juicio Ejecutivo y Vía de Apremio. II- Proceso de entrega de la cosa” cit., pp. 71-80; TARIGO, Enrique, “Lecciones de Derecho Procesal Civil”, t. IV cit., pp. 265-266.

[26] TEITELBAUM, Jaime, “Juicio ejecutivo cambiario”, 2ª ed., Idea, Mdeo., 1993, pp. 176 y 179.

[27] LANDONI SOSA, Ángel y VALENTIN, Gabriel, “Inconstitucionalidad de algunas normas procesales incluidas en la reciente ley de Rendición de Cuentas”, RUDP, 3/2006, p. 465, nota a pie de página 1.

[28] No ingresaremos aquí a la cuestión de si el proceso ejecutivo es, por su naturaleza, un proceso de conocimiento o un proceso de ejecución. Esta última es la tesis que compartimos, pero ingresar a ese tema nos desviaría demasiado de este análisis.

[29] Así se justifica la solución en el proyecto original de la SCJ.

[30] Facultades residuales son aquellas en las que la ley habilita al sujeto (en este caso, al tribunal) a definir el cómo se debe realizar el acto (en este caso, cuáles actuaciones son válidas), pero no en cuanto a si ese acto puede o no realizarse (en el caso, si rechaza la excepción, necesariamente debe considerar válidas algunas actuaciones). Sobre este tipo de facultades v.: BARRIOS DE ÁNGELIS, Dante, “Las situaciones jurídicas”, RUDP, 1/1998, p. 36; ABAL OLIÚ, Alejandro, “Derecho Procesal”, t. II, 2ª ed. revisada y actualizada, FCU, Mdeo., 2003, p. 219.

[31] Sobre estos importantes debates, además de las obras generales, v. p. ej.: TEITELBAUM, Jaime W. “La incidencia del Código General del Proceso en los desalojos urbanos”, RUDP, 3/1991, pp. 385-386; TARIGO, Enrique, “La carga de la asistencia personal de las partes a las audiencias del proceso”, en “VIII Jornadas Nacionales de Derecho Procesal”, Ed. Universidad, Mdeo., 1995, pp. 208-209.

[32] V.: LANDONI SOSA, Ángel, GARDERES, Santiago y PRATO, Magdalena, “El recurso de apelación en el proceso ejecutivo y en el proceso de ejecución”, en “XIIas. Jornadas Nacionales de Derecho Procesal”, Mdeo., FCU, 2004, pp. 100-101.

[33] TARIGO, Enrique, “Lecciones de Derecho Procesal Civil”, t. IV cit., p. 235.

[34] TEITELBAUM, Jaime W., TEITELBAUM, Jaime, “Proceso monitorio y ejecutivo” cit., p. 135; del mismo autor,  “La incidencia del Código General del Proceso en los desalojos urbanos” cit., p. 387; del mismo autor, “Juicio ejecutivo cambiario” cit., pp. 183-184.

[35] TARIGO, Enrique, “Lecciones de Derecho Procesal Civil”, t. IV cit., p. 275; LANDONI SOSA, Ángel, GARDERES, Santiago y PRATO, Magdalena, “El recurso de apelación en el proceso ejecutivo y en el proceso de ejecución” cit., pp. 109-110. A nuestro juicio, del propio num. 1º surgía que la sentencia que pone fin a la que se refería el legislador era la que resolvía las excepciones, esto es, la definitiva: en efecto, el numeral se remitía expresamente al art. 253, que regula la apelación de sentencias definitivas, y refería la ejecución provisional, obviamente de la sentencia definitiva.

[36] V. un resumen de la polémica: LANDONI SOSA, Ángel, GARDERES, Santiago y PRATO, Magdalena, “El recurso de apelación en el proceso ejecutivo y en el proceso de ejecución” cit., pp. 110-111.

[37] V. ampliamente, así como por otras referencias: GORFINKIEL, Isaac, “El juicio ordinario posterior al ejecutivo: otro desconocido”, LJU, t. 110, pp. 3-43; TARIGO, Enrique, “Lecciones de Derecho Procesal Civil”, t. IV cit., pp. 286-292.

[38] Ni siquiera sería admisible para oponer el pago parcial, ya que aunque la ley lo excluye del ejecutivo indica claramente que ese punto sólo puede debatirse en la etapa de liquidación.

[39] MORETTI, Raúl, “Apuntes de Derecho Procesal. 2º Curso”, t. II, “Juicio ejecutivo” cit., pp. 351-352.

[40] SCJ, s. 18/2004, LJU, t. 130, suma 130090. En esta sentencia la SCJ descarta la inconstitucionalidad del art. 361.2 del CGP original, pero reconoce que existe la posibilidad de recusar por prejuzgamiento.

[41] La elección es deliberada: si el legislador hubiera dicho, por ejemplo, tres meses, el plazo no se debía suspenderse en esas fechas.