“Artículo 352. Presupuestos-
352.1
En todos los casos, para promover la demanda, se requerirá documento auténtico
o autenticado notarial o judicialmente en la etapa preliminar respectiva.
352.2
Exceptúase el caso previsto en el artículo 364, cuando se trate de contrato que
pueda ser probado por testigos. En este caso y en etapa preliminar que se
seguirá por vía incidental, podrá establecerse la prueba de la existencia del
contrato y de su cumplimiento por el actor.
352.3
También se exceptúan los casos en que leyes especiales, en forma explícita o
implícita, habilitan la estructura monitoria sin necesidad de documento
auténtico o autenticado notarial o judicialmente”.
El art. 352, bajo la
denominación “presupuestos”, regula más bien un solo presupuesto (o “requisito”)
habilitante del proceso monitorio (art. 352): el título monitorio[1]. De
acuerdo al Código, en principio, ese título debe ser un documento auténtico o autenticado notarial o judicialmente en la etapa
preliminar respectiva. Respecto a la autenticación en la etapa preliminar
respectiva v. el análisis a las modificaciones a los arts. 173 y 174.
En este
artículo 352 la ley 19.090 sólo agregó el ordinal 3, que consagra una excepción a la regla general que exige
que el título monitorio sea un documento auténtico o autenticado[2].
La excepción refiere a ciertas
pretensiones para las que, en forma explícita o implícita, se habilita la
estructura monitoria sin necesidad de tener documento auténtico o autenticado
notarial o judicialmente. Es el caso de algunas pretensiones de desalojo, en
las que no se requiere documento auténtico o autenticado como presupuesto
habilitante.
La modificación, en el caso
específico de las pretensiones de desalojo, no era en realidad necesaria. En
efecto, ya antes de la reforma la doctrina admitía pacíficamente que esa
exigencia general no se aplicaba a los procesos de desalojo, y ello porque el
art. 546.2, que consagra la estructura monitoria para las pretensiones de
desalojo urbano y rural remite exclusivamente a los arts. 354 a 360 (o sea, no
comprende en la remisión al art. 352 que estamos analizando)[3].
De modo que en los procesos de
desalojo el título monitorio no tiene por qué ser un documento auténtico o
autenticado notarial o judicialmente.
“Artículo 353. Procedencia del
proceso ejecutivo –
Procede
el proceso ejecutivo cuando se promueve en virtud de alguno de los siguientes
títulos, siempre que de ellos surja la obligación de pagar cantidad de dinero
líquida o fácilmente liquidable y exigible:
1)
Transacción no aprobada judicialmente.
2)
Instrumentos públicos suscriptos por el obligado.
3)
Instrumentos privados suscriptos por el obligado o por su representante,
reconocidos o dados por reconocidos ante el tribunal competente de acuerdo con
lo dispuesto por el artículo 173 y numeral 4°) del artículo 309, o firmados o
con su firma ratificada ante escribano público que certifique la autenticidad
de las mismas.
4)
Cheque bancario, letras de cambio, vales, pagarés y conformes, según lo
dispuesto en las leyes respectivas.
5)
Las facturas de venta de mercaderías, siempre que ellas se encuentren suscritas
por el obligado o su representante y la firma se encuentre reconocida o haya
sido dada por reconocida o certificada conforme con lo dispuesto en el numeral
3º(*) de este artículo.
Por
la sola suscripción, se presumirán la aceptación de la obligación de pagar la
suma de dinero consignada en la factura y la conformidad con la entrega de
bienes, sin perjuicio de la prueba en contrario que podrá ofrecer el demandado
al oponer excepciones.
Si
otra cosa no se indicare en el documento, la obligación de pago será exigible a
los diez días (arts. 252 del Código de Comercio y 1442 del Código Civil).
6)
Y, en general, cuando un texto expreso de la ley confiere al acreedor el
derecho a promover juicio ejecutivo”.
(*) En el texto publicado
aparece un ‘.’ en lugar de un paréntesis.
El art. 353
regula uno de los “presupuestos” (o “requisitos”) habilitantes del proceso
ejecutivo.
A nuestro
juicio, como sostiene ABAL OLIÚ, en el caso de la pretensión ejecutiva prevista
en el CGP, esos “presupuestos” o “requisitos” son dos y, en ciertos supuestos,
tres: (a) título ejecutivo; (b) noticia previa; y (c) si se trata de un título
que documente un negocio sinalagmático, acreditar el previo cumplimiento de la
obligación correlativa[4].
Veamos ahora
cuáles han sido las modificaciones introducidas por la nueva ley a la
regulación del título ejecutivo.
Comencemos por
advertir que el título ejecutivo
previsto en este artículo es aquella
obligación contraída por una o varias personas determinadas y a favor de una o
varias personas determinadas, de dar una cantidad de dinero, líquida o
fácilmente liquidable, exigible, y que conste en alguno de los documentos que
menciona el art. 353[5].
En el acápite
se aclara que la obligación es de pagar cantidad de dinero.
En su texto
anterior, el CGP sólo refería a “cantidad
líquida y exigible”, sin aclarar si era “dinero”[6]. De
cualquier manera, otras disposiciones vigentes confirmaban que era “dinero”: por
ejemplo, el art. 10 del decreto ley 14.500, 354.1 al referir a “intereses”, art. 364 al excluir del
proceso de entrega de la cosa al dinero, etc. Actualmente el acápite del art. 353 dice claramente “cantidad de dinero”, y elimina cualquier posible duda.
La obligación
de pagar cantidad de “dinero” es
considerada por esta norma como obligación de género, no como obligación de dar
cosa cierta y determinada: por ende, p. ej., si lo que se pretende es el dinero
que está en un cofre fort, la vía no es la del proceso ejecutivo, sino la del
proceso de entrega de la cosa (art. 364).
Naturalmente,
al igual que antes, la suma de dinero puede ser nacional o extranjera (art. 10 del
decreto ley 14.500, de 8 de marzo de 1976).
La obligación debe
ser líquida o fácilmente liquidable.
El texto
anterior sólo refería a la obligación líquida. De cualquier manera, la
doctrina sostuvo que el concepto de liquidez en nuestro ordenamiento legal es
amplio, y comprende no sólo aquella obligación cuya cuantía está precisamente
determinada sino también aquella cuya cuantía exacta puede ser determinada fácilmente[7].
Un argumento
en ese sentido surge del art. 1502 del CC, que en sede de compensación indica
que “el crédito se tiene por líquido si
se justifica dentro de los diez días”, lo que según GAMARRA supone que
también es líquido el crédito que se puede determinar incuestionablemente en
forma “breve y sumaria”[8].
Sin embargo,
la doctrina procesalista entendió que no era posible extender a la expresión
liquidez del art. 353 del CGP ese concepto previsto para un supuesto tan
específico; pero, de cualquier manera, postuló un concepto bastante amplio del
requisito[9].
A nuestro
juicio, podía aplicarse analógicamente la referencia del art. 372.4 CGP, a “cantidades fácilmente liquidables”,
para admitir la existencia de título ejecutivo en el supuesto de obligaciones
fácilmente cuantificables.
Actualmente,
el art. 353 en su acápite habla de obligación “líquida” o “fácilmente liquidable”.
Por consiguiente, existe título ejecutivo tanto si la cuantía de la obligación
está perfectamente determinado (es “líquida”),
como si la misma puede determinarse incuestionablemente en forma breve y
sumaria (es “liquidable”), por
ejemplo, a través de una o varias operaciones aritméticas.
Por otra
parte, se mantiene la exigencia de que la obligación sea exigible.
Resulta
interesante identificar el sentido de esta exigencia del título ejecutivo, ya
que, estrictamente, para que pueda obtenerse el cumplimiento de cualquier
obligación, sea en un proceso ordinario, extraordinario, monitorio o cualquier
otro, esa obligación debe ser “exigible”, salvo que se trate de una pretensión de
condena de futuro, genéricamente admitida por el art. 11.3 del CGP.
En una
interpretación superficial podría sostenerse que tal vez el legislador quiso –
precisamente – excluir la pretensión de condena de futuro en el proceso
ejecutivo; sin embargo, doctrina y jurisprudencia han admitido pacíficamente la
posibilidad de pretender una condena de futuro en este proceso (por ejemplo,
cuando se pretende una condena a pagar la suma adeudada, los intereses
generados y los que se generen en el futuro).
En realidad,
como se ha advertido, lo singular no es la existencia
de este requisito – común a cualquier pretensión de condena – sino la necesidad de acreditarlo a través de
alguno de los documentos previstos en el art. 353[10].
¿Y a qué se
refiere la ley cuando dice que la obligación cuyo cumplimiento se pretende en
el proceso ejecutivo debe ser “exigible”?
En primer
lugar, exigible es la obligación que no está sujeta a plazo suspensivo, o que
sí lo está pero dicho plazo ha vencido (CC, arts. 1433 a 1440), y que no está
sujeta a condición suspensiva o que, si lo está, dicha condición se haya
cumplido (CC, arts. 1424-1426).
Pero además,
como se recordará, en el caso de los títulos que contienen negocios
sinalagmáticos, parte de la doctrina sostiene que, para que la obligación sea
exigible, el acreedor debe, a su vez, haber dado cumplimiento de su obligación
correspectiva (si esa obligación es exigible).
Esa postura es
defendida entre
otros por VIERA y ORDOQUI, quienes luego de recordar que existe exigibilidad
cuando se ha cumplido el plazo acordado para el cumplimiento de la obligación o
la condición acordada al mismo efecto, indican que la obligación correspectiva
del contrato sinalagmático es precisamente una condición acordada, condición
que al igual que cualquier otra, si no se cumple impide el nacimiento de la
exigibilidad. En esta misma posición se pueden advertir dos vertientes: la de
aquellos que exigen el efectivo cumplimiento de la obligación propia[11],
y la aquellos que, como VIERA y ORDOQUI, entienden que es suficiente que se
haya ofrecido el cumplimiento de la obligación, siempre que se esté en
condiciones de cumplir[12].
En cambio GAMARRA, discrepando
con estos autores, entiende que la exigibilidad de la obligación en un contrato
sinalagmático es totalmente independiente del cumplimiento (y también de la
oferta de cumplimiento) de la contraprestación. En nuestro país, advierte el
maestro civilista, la obligación es exigible aún cuando el acreedor no haya
dado cumplimiento ni haya ofrecido cumplir con su propia obligación, pero para
enervar el efecto de esa exigibilidad, se prevé la exceptio non adimpleti contractus (excepción de contrato no
cumplido)[13].
ABAL OLIÚ coincide con
GAMARRA, señalando que la exigibilidad se produce toda vez que se ha verificado
el plazo o cumplido la condición (si es que ellos se pactaron), con el
aditamento de que en el caso de contratos sinalagmáticos nunca debe entenderse
como condición la necesidad de cumplir u ofrecer cumplir la propia
contraprestación.
Sin embargo, añade el autor,
en el proceso ejecutivo el previo cumplimiento de la obligación correlativa debe
exigirse como un requisito independiente. El fundamento teórico de esta
exigencia es que el monitorio se caracteriza por permitir la condena del
demandado sin oírle previamente, y para que esa posibilidad sea admisible es
lógico que se exija al actor que demuestre contundentemente su razón.
Y bien, señala el autor, “no existe tal contundencia en tanto –si se
trata de negocio sinalagmático- quede pendiente la posibilidad de que el
demandado oponga la exceptio non adimpleti contractus (excepción de contrato no cumplido), privando así de eficacia a la
exigibilidad de su propia obligación incumplida”.
Para evitar que esto ocurra, “en el proceso monitorio la ley requiere,
junto a la prueba de la existencia fehaciente de la obligación con todos sus
elementos, una prueba fehaciente de que –a continuación de la sentencia
inicial, pues al ser monitorio ello podría ocurrir recién entonces- el
demandado no va a oponer la citada excepción”.
Y eso se lograría probándose
por el actor, ya al momento mismo de presentar la demanda, que ha cumplido con
sus obligaciones correlativas.
La exigencia es expresa en el
proceso de entrega de la cosa, y extensible analógicamente al proceso ejecutivo[14].
Compartimos en todos sus
términos la tesis del autor: a nuestro juicio, el requisito de exigibilidad se reduce a la inexistencia o verificación
del plazo o condición.
No podemos dejar de advertir
que – como veremos – en el caso de la obligación de pagar cantidad de dinero
emergente de un contrato de compraventa de mercaderías documentado en una
factura, la ley ha regulado la acreditación del cumplimiento de la obligación
correlativa dentro de la disposición referida al título ejecutivo (art. 353
num. 5º). Sin perjuicio de ello, entendemos que esa nueva regulación no afecta
su consideración como un requisito independiente.
Finalmente, se
exige que la obligación de pagar
cantidad de dinero surja de alguno de los documentos que menciona el art. 353.
De acuerdo a
esta regulación, en el caso de la pretensión ejecutiva del CGP, la obligación no
puede acreditarse con un medio probatorio distinto del documento, y ni siquiera
con algún documento diverso a los mencionados en el art. 353.
Adicionalmente,
debe destacarse la necesidad de acreditar todos
los requisitos (existencia de la obligación de pagar cantidad de dinero,
liquidez, etc.) con alguno de los documentos referidos.
En este
comentario sólo analizaremos los numerales del art. 353 que han sido
modificados por la ley 19.090.
Num. 2º: instrumentos
públicos suscriptos por el obligado
El texto
original del CGP identificaba a esta especie de documentos como “instrumentos públicos”.
Es conocida la
histórica discusión acerca del alcance de esta expresión, que arranca en el CPC
y continúa en el CGP original, entre aquellos que le atribuían el sentido general
del art. 1574 del CC[15], y
los que le atribuían un sentido más específico, que sólo comprendía a las
escrituras públicas[16].
En el nuevo
texto, como vemos, este tipo de documentos se identifican como “instrumentos públicos suscriptos por el
obligado”.
A nuestro
juicio, a partir de la entrada en vigencia de esta norma, la discusión ya no es
posible: títulos ejecutivos son los instrumentos públicos, y no sólo las escrituras públicas.
Sin embargo, se consagra un límite importante: sólo se reconocen como tales
los instrumentos públicos “suscriptos por el obligado”.
La referencia
nos recuerda a aquella especie de títulos ejecutivos que el maestro CHIOVENDA denominaba
“titoli contrattuali”, es decir,
asumidos por la voluntad del obligado, por oposición a los “titoli autoritativi”, impuestos por la autoridad[17].
Este numeral se
refiere exclusivamente a los títulos “contractuales”, o más ampliamente
“negociales”, es decir, a aquellos instrumentos públicos en los cuales se
documenta un negocio jurídico en el que el deudor asume voluntariamente la
obligación; documentos que, en la mayoría de los casos, serán escrituras
públicas. Sin embargo, pueden existir instrumentos públicos que no sean
escrituras públicas que documenten este tipo de obligaciones, y que a partir de
la reforma serán, indiscutiblemente, títulos ejecutivos.
Num. 3º: instrumentos privados suscriptos por el
obligado
Este numeral sólo
contiene una modificación de estilo. Sin embargo, debe recordarse que existen
modificaciones a la autenticación de documentos privados mediante reconocimiento
judicial de firma (v. análisis a las modificaciones de los arts. 173 y 174).
Num. 5º: factura de venta de mercaderías
En el régimen
anterior se suscitaron discusiones varias acerca del alcance de este supuesto[18]; el
nuevo texto pretende, precisamente, poner fin a todas las dudas planteadas.
Veamos las
características principales de este documento como título ejecutivo a partir de
la reforma.
En primer lugar, al igual que antes, las
facturas de venta de mercaderías deben estar suscriptas por el obligado o por su representante, con firma reconocida
o dada por reconocida o certificada.
En segundo
lugar, se establece ahora que la sola
suscripción hace presumir la aceptación de la obligación de pagar la cantidad
de dinero consignada en la factura.
Esta presunción es relativa, ya que admite prueba en contrario, que puede
ofrecer el demandado (ya condenado) al oponer excepciones.
En tercer
lugar, se añade que la sola suscripción
hace presumir la conformidad con la entrega de los bienes vendidos. Se trata
de una forma de presumir el requisito referido al cumplimiento de la obligación
correlativa, que como indicamos es un tercer presupuesto o requisito
habilitante del proceso ejecutivo. También en este caso la presunción es
relativa, ya que el demandado (condenado) puede proponer prueba contraria.
En cuarto
lugar, si en el documento no se indica
otra cosa, la obligación es exigible a los diez días. La remisión es
errónea: la misma debió realizarse al art. 1440 del CC, que precisamente
dispone que la obligación que no tuviera plazo cierto estipulado por las partes
o señalado en ese Código “será exigible
diez días después de la fecha”; y no al art. 1442, que refiere a las
obligaciones naturales.
“Artículo 354. Procedimiento
monitorio-
354.1
Cuando se pretenda el cobro ejecutivo en cualquiera de los casos que lo
aparejen, el tribunal decretará inmediatamente el embargo y condenará al pago
de la cantidad reclamada, intereses, costas y costos.
354.2
Si no considerare bastante el documento, declarará que no procede el cobro
ejecutivo. Una y otra cosa sin noticia del deudor.
354.3
En el mismo auto que decrete el embargo, citará de excepciones al demandado.
354.4
Si se opusieren excepciones, se procederá de conformidad con lo dispuesto en
los artículos 356 y siguientes.
En
caso contrario, se irá directamente, sin necesidad de nueva intimación, a la
vía de apremio. Si se trata de embargo
genérico, deberá esperarse la denuncia de bienes concretos de parte del actor.
354.5
Cuando no exista diligencia judicial de reconocimiento o protesto personal o
protesto en el domicilio, no podrá hacerse lugar al cobro ejecutivo sin previa
intimación de pago al deudor, con plazo de tres días, la que podrá efectuarse
por telegrama colacionado con constancia de recepción. Esta intimación no será
necesaria en los casos que leyes especiales así lo dispongan”.
Este artículo inaugura la
serie de disposiciones que regulan la estructura
del proceso ejecutivo y, por extensión, del proceso monitorio.
Se incluyen varias
modificaciones terminológicas, que sustituyen expresiones impropias por las
correctas: así, en el ordinal 1 se sustituye “pida ejecución” por “pretenda
el cobro ejecutivo”, y “mandará
llevar adelante la ejecución” por “condenará
al pago”; en el ordinal 2 “no hay
lugar a ejecución” por “no procede el
cobro ejecutivo”; en el ordinal 3 “ejecutado”
por “demandado”; en el ordinal 4, “embargo general de derechos y acciones”
por “embargo genérico”, y “ejecutante” por “actor”;
y en el ordinal 5 “ejecución” por “cobro ejecutivo”.
Pero además se incluyen
algunas modificaciones sustanciales.
En el ordinal 1 se elimina como contenido de la sentencia definitiva
inicial el mandamiento de ejecución, y se lo sustituye por el correcto: la condena a pagar la suma de dinero.
En rigor, la ejecución (sea
provisional o definitiva) sólo procederá, ulteriormente, a pedido de parte. El
verdadero contenido principal de esta sentencia es el declarativo y
condenatorio: se declara que existe una obligación impaga, y se condena a
pagarla.
En el régimen anterior este
contenido se consideraba “implícito”, pero no era frecuente su inclusión
expresa en el dispositivo de la sentencia. Sin embargo, a nuestro juicio, era
imprescindible que la sentencia definitiva inicial[19]
contuviera una condena a pagar la suma de dinero reclamada[20].
Ahora la exigencia surge
claramente del texto legal, por lo que no podrá dictarse ninguna sentencia
inicial estimatoria de la pretensión ejecutiva sin incluir la condena expresa a
pagar una suma de dinero.
En el ordinal 4 se modifica la redacción anterior que, en coordinación con lo dispuesto por el art. 357.1,
había generado alguna duda interpretativa.
En efecto, en vigencia del CGP
original, algún autor sostuvo que la
vía de apremio ulterior al proceso ejecutivo no debía ser precedida de la
noticia previa (intimación), fundamentalmente
a partir de la interpretación literal de los artículos 354.4 y 357.1 que
establecían, respectivamente, que si no se oponen excepciones contra la
sentencia inicial del proceso ejecutivo “se
irá directamente a la vía de apremio, salvo cuando se trate del embargo general
de derechos y acciones en el cual deberá esperarse la denuncia de bienes
concretos de parte del ejecutante” y que “Si no se opusieren excepciones, se pasará a la vía de apremio”[21].
En cambio la amplia
mayoría de la doctrina, inicialmente a partir de un estudio de ABAL OLIÚ, y con
la adhesión posterior de GOMEZ BORRO, TARIGO y URIARTE, entendió que la
intimación previa establecida en el art. 372.3 era exigible como presupuesto de
la vía de apremio posterior a un proceso ejecutivo[22].
Por nuestra parte
adherimos sin reservas a esta posición, con una extensa fundamentación que
sería excesivo recordar en este comentario[23].
Sin embargo,
reconocíamos que a pesar de la seriedad y contundencia de los argumentos
invocados por la mayoría de la doctrina, salvo raras excepciones, nuestros
tribunales no exigían la intimación de pago como presupuesto de la vía de
apremio ulterior a un proceso ejecutivo, y era poco frecuente que los
ejecutados impugnaran la sentencia que hace lugar a la ejecución por no haber
cumplido este requisito.
A partir de la
reforma es claro que ya no se exige la intimación previa a la vía de
apremio que sigue a un proceso ejecutivo.
El nuevo texto del
art. 354.4 inciso segundo es contundente: si no se oponen excepciones, se irá
directamente a la vía de apremio “sin
necesidad de nueva intimación”; y el texto original del art. 357.1, como
veremos oportunamente, ha sido enteramente suprimido. Tangencialmente cabe advertir que la referencia a una “nueva intimación” es un tanto
impropia, ya que no siempre existe una intimación previa al
proceso ejecutivo, porque la noticia previa a este proceso, que se exige como
regla, puede darse mediante el reconocimiento de firma o protesto personal o
cuasi personal (v. ordinal 5). La norma debió decir, simplemente, que se puede
ir directamente a la vía de apremio, sin necesidad de la previa noticia del
art. 372.
Debe añadirse que
ese requisito tampoco se exige como habilitante de la vía de apremio cuando en el
proceso ejecutivo se opusieron excepciones y fueron rechazadas. En efecto, si
bien ese supuesto no está referido en el art. 354.4, el art. 372.2 establece,
ya con carácter general, que quedan exceptuados de la intimación previa a la
ejecución “los casos de condenas
obtenidas en procesos de estructura monitoria” (v. análisis respectivo). En
rigor, hubiera sido suficiente con esta norma general, que comprende las dos
hipótesis.
En otra línea de
análisis debemos recordar que con el texto anterior de los arts. 354.4 y 357.1 se planteaba otra duda: si era
necesaria o no la petición de ejecución para que la vía de apremio comenzara.
ARAGONE sostuvo que
la petición prevista en el art. 371 tampoco se exigía en el caso de la
ejecución ulterior al proceso ejecutivo, ya que el art. 354.4 establecía que
correspondía pasar directamente a la vía de apremio, y lo mismo debía
sostenerse para el caso que se hubieran opuesto y rechazado las excepciones[24].
En cambio la mayoría de la
doctrina, en posición que compartíamos, sostenía que sí era necesaria esa petición[25].
¿Qué ocurre a partir de la
reforma? Pues bien: a nuestro juicio, la expresión “se irá directamente” a la vía de apremio sólo significa, como
aclara el mismo texto del art. 354.4 inc. 2º, que no se requiere intimación;
pero de ninguna manera se excluye la
formulación de la petición de ejecución.
El art. 371 establece que la
ejecución de los títulos previstos en el art. 377, entre los cuales se
encuentra la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada (num.
1º), sólo procede “a pedido de parte
interesada”. Esta norma, como veremos oportunamente, comprende a todas las
sentencias de condena, dictadas en cualquier estructura procesal, incluyendo la
monitoria.
Por otra parte, la norma
específica de la vía de apremio exige la promoción de la ejecución por el
acreedor, cualquiera sea el título que se ejecute (art. 379.1).
De modo que una vez firme la
sentencia de condena obtenida en el proceso ejecutivo es el beneficiado por la
condena quien, si quiere obtener su ejecución forzada, debe promover la vía de
apremio. Ante lo cual, el tribunal dictará la providencia inicial y dispondrá
la ejecución.
Lo que sí ocurre, como
veremos, es que el ejecutado en esa vía de apremio ulterior al ejecutivo no
podrá oponer ninguna defensa contra esa providencia inicial (art. 379.2 inc.
2º). Se trata de una norma de dudosa constitucionalidad, como veremos, pero en
todo caso confirma que hay que promover la ejecución y que debe existir un
mandamiento inicial de ejecución.
Finalmente, en el ordinal 5 se realizan dos
modificaciones relevantes.
Este ordinal regula la noticia
previa al proceso ejecutivo, que puede realizarse por tres vías: intimación,
reconocimiento judicial de firma o protesto.
Veamos cuáles son las
modificaciones.
En primer lugar, adoptando una
posición sostenida en vigencia del CGP original por TEITELBAUM, se reconoce como vía para dar noticia
previa al proceso ejecutivo al protesto cuasi
personal.
En efecto, analizando el
proceso ejecutivo cambiario, el inolvidable profesor sostuvo que el protesto
cuasi personal debía considerarse equivalente al personal a los efectos de
cumplir con el aviso previo del art. 354.5, y ello por analogía con las
notificaciones judiciales, en las que se equipara la notificación cuasi
personal a la personal (art. 79)[26].
Ahora esta equivalencia está
expresamente prevista en el texto del art. 354.5, por lo que la única forma de
protesto que no sirve para cumplir la noticia previa al ejecutivo es la “ficta”
prevista en el inciso final del art. 92 del decreto ley 14.701, de 12 de
setiembre de 1977.
En segundo lugar, en cuanto a
la intimación, se aclara que para que el
telegrama colacionado sea una forma hábil de dar noticia debe existir constancia de recepción. Este agregado
incorpora al texto del Código la exigencia ya consagrada por el art. 131 de la
ley 16.002, de 25 de noviembre de 1988.
Por lo tanto, al igual que
hasta ahora, sólo puede considerarse cumplido el requisito si se agrega el
telegrama remitido y su constancia de recepción (telegrama TCC PC).
Finalmente, debemos preguntarnos si se mantiene como forma de intimar la vía del envío
postal mediante documento a la vista certificado con aviso de recibo, previsto en
el art. 340 de la ley 18.172,
de 31 de agosto de 2007.
Esta disposición se remite,
erróneamente, al art. 53 de la ley 13.355, de 17 de agosto de 1965, a los efectos de lo
dispuesto en el art. 124 del decreto ley 14.701, de 12 de setiembre de 1977. Comentando
esta remisión recordamos que la ley 13.355 estaba vigente cuando se aprobó el
decreto ley 14.701, pero luego fue derogada por el CGP (art. 544.1). A partir
de la vigencia del CGP, “la intimación
previa mencionada por el art. 124 de la
Ley de Títulos Valores pasó a regirse por el art. 354 num. 5º
del CGP. En consecuencia, el art. 340 de la ley de rendición de cuentas se
remite a una norma derogada hace más de 16 años....”[27].
Ahora bien: más allá de la
impropia remisión, lo cierto es que la ley 18.172 habilitó esta nueva vía como
forma de dar noticia previa al proceso ejecutivo.
La ley 19.090, al reformar
este ordinal 5 del art. 354 no tuvo presente esa modificación, y no incluyó al envío postal
mediante documento a la vista certificado con aviso de recibo como forma de dar
noticia, por lo que podría plantearse, legítimamente, la duda acerca de la
vigencia o derogación del art. 340 de la ley 18.172.
A nuestro
juicio, en un análisis liminar, debe
considerarse que esa disposición no fue derogada, ya que contiene una norma
especial, en virtud de la vieja regla interpretativa lex generalis non derogat lex priori specialis (regla de la
especialidad).
“Artículo 355. Citación de
excepciones–
355.1
La citación de excepciones se practicará en la forma establecida para el
emplazamiento en los artículos 123 y siguientes.
El
demandado dispondrá de un plazo de diez días, extensible en función de la
distancia (artículos 125 y 126), para oponer cualquier excepción que tuviere
contra la demanda, debiendo deducirlas todas conjuntamente en un mismo escrito,
acompañar toda la probanza documental de que disponga y mencionar todos los
concretos medios de prueba de que intente valerse.
355.2
En los casos en que leyes especiales establezcan taxativamente las excepciones
admisibles, serán rechazadas, sin sustanciación, las inadmisibles o las que no
se opusieren en forma clara y concreta, cualquiera sea el nombre que el demandado
les diere, y las que, por referir a cuestiones de hecho, no se acompañaren con
la prueba documental o la proposición de los restantes medios de prueba.
En
cualquier caso, el pago parcial no configurará excepción y será considerado en
la etapa de liquidación del crédito.
La
sentencia interlocutoria que rechaza liminarmente el excepcionamiento
inadmisible es susceptible del recurso de apelación sin efecto suspensivo
(numeral 4 de artículo 360). Si el tribunal de alzada revocare la resolución y
ordenare sustanciar el excepcionamiento, las actuaciones adelantadas en vía de
apremio podrán ser consideradas válidas, según las circunstancias del caso,
cuestión que se determinará en la sentencia definitiva”.
En el primer ordinal sólo se sustituye
la expresión “ejecutado” por “demandado”, para distinguir la
situación del demandado en el proceso ejecutivo de la del ejecutado en etapa de
vía de apremio[28].
De acuerdo a esta disposición,
se mantiene la regla general tradicional de nuestro proceso ejecutivo: el demandado
puede oponer “cualquier excepción que tuviere contra la demanda” (art.
355.1 inc. 2º), las que deben plantearse conjuntamente en el mismo escrito.
Sin embargo, el ordinal segundo menciona una cuestión
que, a partir de la reforma, no puede configurar excepción en ningún proceso
ejecutivo: el pago parcial. Esta defensa sólo puede considerarse en etapa de liquidación del crédito, en vía de
apremio. La misma solución se consagra para la vía de apremio (art. 379.2).
La solución,
de conveniencia discutible, se consagró para evitar “maniobras dilatorias”[29], que
lamentablemente ocurren con frecuencia en los procesos ejecutivos y vías de
apremio. Sin embargo, la prohibición tajante puede suponer, en muchos casos, el
mantenimiento de embargos y aún la realización de enajenaciones forzadas a
partir de una cuantía de la obligación que no se corresponde con la real
(naturalmente que con la responsabilidad de quien obtuvo esas medidas).
En cuanto a la
prueba no hay limitaciones: debe proponerse (y agregarse, en el caso de los
documentos) al oponer la excepción (art. 355.1 inc. 2º).
Por otra
parte, se mantiene y refuerza la regulación especial para los procesos ejecutivos con excepciones
limitadas (355.2).
De acuerdo al
nuevo texto deben rechazarse, sin
sustanciar: (a) las excepciones inadmisibles; (b) las que no se opusieren
en forma clara y concreta, cualquiera sea el nombre que el demandado les diere;
(c) las que, por referir a cuestiones de hecho, no se acompañan de la prueba
documental o de la proposición de otros medios. Este último caso es
singularmente importante: por ejemplo, si se opone una excepción de inhabilidad
del título alegando la existencia de violencia
y no se propone ninguna prueba de ese vicio, el juez puede rechazar la defensa
en forma liminar.
La solución
también pretende evitar maniobras dilatorias, en este caso reforzando los
poderes del juez para rechazar excepciones sin necesidad de escuchar
previamente al actor. La práctica dirá si este objetivo se logra.
Debemos
recordar que en esos procesos ejecutivos especiales la prueba no está limitada,
salvo para algunas excepciones (caso de la espera o quita en el proceso
ejecutivo cambiario).
De acuerdo a
este art. 355.2 inc. 3 y el art. 360 num. 4), la sentencia interlocutoria que rechaza liminarmente las excepciones es
apelable sin efecto suspensivo.
Respecto a la
apelabilidad de esta sentencia, la previsión elimina las dudas anteriores (v.
nota al art. 360).
También para
evitar maniobras dilatorias, se establece que este recurso de apelación es sin efecto suspensivo. De modo que la
apelación no suspende el efecto de esa sentencia (el rechazo despliega sus
efectos) y el proceso principal no se suspende (el beneficiado por la condena
puede promover la vía de apremio. Se formará una pieza y se elevará al tribunal
superior, el que, como hemos visto, puede disponer la suspensión en cualquier
momento (v. análisis al art. 251 num. 2).
Para el caso de revocación de
dicha resolución en la alzada, se prevé que las actuaciones adelantadas podrán
ser consideradas válidas, según las circunstancias del caso, lo cual se
determinará en la sentencia definitiva.
Esta revolucionaria solución
determina que si, por ejemplo, se opone una excepción de inhabilidad del
título, el juez la rechaza liminarmente, el demandado apela sin efecto
suspensivo, el actor promueve la vía de apremio y finalmente el tribunal
superior revoca la sentencia que dispuso el rechazo liminar, las excepciones
deben sustanciarse y, luego de los trámites respectivos, resolverse; y, en el
ejemplo, en esa sentencia definitiva que resuelva la excepción de inhabilidad
del título, el tribunal resolverá si considera o no, y en qué medida, válidas
algunas de las actuaciones realizadas (por ejemplo, el mandamiento de ejecución,
la aprobación del estudio de títulos, etc.).
En lo esencial, la expresión podrá no debe entenderse como atributiva
de una facultad en sentido técnico: se trata simplemente que en ciertos casos
el tribunal deberá disponer la nulidad de todo lo adelantado (por ejemplo, si
termina acogiendo la excepción de inhabilidad del título), y en otros deberá
declarar la validez de algunas actuaciones (por ejemplo, si termina rechazando
esa excepción). En todo caso sí existe una facultad
residual, ya que cuando el tribunal deba
disponer la validez él mismo podrá
determinar el alcance de esa validez, según las circunstancias del caso[30].
“Artículo 356. Traslado de las
excepciones –
Del
escrito de oposición de excepciones admisibles se conferirá traslado por seis
días al actor, debiendo procederse, en oportunidad de la contestación de
excepciones, conforme con lo dispuesto por el artículo 118”.
En este artículo se confirma
que el tribunal sólo debe conferir
traslado de las excepciones admisibles (ya que las inadmisibles, si se
trata de un proceso ejecutivo con excepciones limitadas, se deben rechazar sin
sustanciar, como vimos).
Por otra parte, se realiza una
modificación terminológica, sustituyendo la expresión “ejecutante” por “actor”.
“Artículo 357. Audiencia–
357.1.
Contestadas las excepciones o vencido el plazo para hacerlo, el tribunal
convocará a audiencia.
357.2.
La audiencia se realizará conforme con lo previsto para la audiencia preliminar
y, en su caso, la audiencia complementaria de prueba (artículos 340, 341 y
343), sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 358.
La
inasistencia no justificada de la parte actora a la audiencia preliminar tendrá
las consecuencias previstas en el artículo 340.2.
La
inasistencia no justificada de la parte demandada a dicha audiencia se tendrá
como desistimiento de las excepciones opuestas y determinará la firmeza de la
providencia inicial. La sentencia interlocutoria que lo decida será apelable
sin efecto suspensivo”.
En el nuevo art. 357 se
suprime el contenido del viejo primer ordinal que, como vimos al analizar el art.
354.4, disponía que si no se oponían excepciones “se pasará a la vía de apremio”. La eliminación es correcta, ya que
esta solución surge, ahora más claramente, del art. 354.4 inc. 2º.
Ante esa supresión, se
modifica la numeración de los siguientes ordinales.
En el actual ordinal 1 sólo se realiza una
modificación de redacción, que se explica ante la supresión del viejo ordinal
1.
Las modificaciones relevantes
surgen del ordinal 2.
En primer lugar debe
advertirse que – tal vez sin quererlo – el legislador agrega un nuevo argumento a la tesis que sostiene que en el proceso
monitorio debe realizarse una audiencia preliminar y (eventualmente) otra complementaria: en efecto, aunque
se mantienen las referencias en singular a la
audiencia (arts. 357.1 y 358.1), el ordinal segundo de este artículo en el
nuevo inciso 2 refiere claramente a la audiencia
preliminar.
Pero sin dudas la modificación
más relevante es que se matiza la
genérica remisión del art. 357.2 a los arts. 340, 341 y 343.
Sin volver aquí al debate de
si en el monitorio deben realizarse una audiencia preliminar y otra
complementaria o es una audiencia única (esta última era, a nuestro juicio, la
posición correcta en el régimen original), debemos recordar que para regular
esa audiencia o audiencias el legislador utilizó la técnica legislativa de la remisión. Pero la remisión, que como hemos dicho en otra oportunidad es una
técnica legislativa cómoda para el legislador pero incómoda para el intérprete,
en este caso era utilizada con una amplitud excesiva.
En primera línea de análisis,
se cuestionaba la genérica remisión a los arts. 340 y 343, que planteaba la
cuestión de si debían aplicarse las consecuencias previstas para el caso de
incomparecencia a la audiencia, en ese caso y si era una sola audiencia, cuáles
de esas consecuencias (si las previstas para la audiencia preliminar o la
prevista para la complementaria), y cómo se compatibilizaban con la estructura
del proceso monitorio. Por otra parte, si se admitía la aplicación del régimen
del art. 340, se planteaba la duda de si la sanción del art. 340.2 procedía cuando
se trataba de un proceso relativo a cuestiones indisponibles[31].
La ley 19.090 confirma la
remisión pero aclara este punto, mediante el agregado de dos nuevos incisos al
ordinal 2.
Veamos
entonces las soluciones vigentes.
En
cuanto a la comparecencia a la audiencia del proceso monitorio se mantiene la remisión al
art. 340, por lo que:
(a) Las personas físicas capaces
deben comparecer personalmente a esta audiencia, y las demás (personas físicas
incapaces y personas jurídicas) a través de representante.
(b) Se aplica también la
posibilidad de que las personas físicas capaces comparezcan mediante
representante si existe “motivo fundado”
(art. 340.1 num. 1º).
(c) Asimismo, se aplica la
posibilidad de prórroga por una sola vez por razones de fuerza mayor. La
resolución que dispone la prórroga se tiene por notificada el mismo día de su
dictado (art. 340.1 inc. 4º).
En relación a la incomparecencia
a esa audiencia se
eliminan las dudas anteriores sobre la aplicabilidad o no de las consecuencias
previstas en el art. 340 para la incomparecencia.
El nuevo régimen es el
siguiente:
(a) La incomparecencia
injustificada del actor tiene las consecuencias del art. 340.2, es decir, se
lo debe tener por desistido de la pretensión. En rigor, esa incomparecencia
determina que también se considere tácitamente revocada la sentencia definitiva
inicial que había acogido esa pretensión, por lo que en la providencia que
recae a esa incomparecencia deberán disponerse las consecuencias inherentes a
esa revocación (cancelación del embargo).
A diferencia
del supuesto de incomparecencia del demandado, no se indica si la sentencia
interlocutoria que declara la incomparecencia no justificada del actor es
apelable o no. A nuestro juicio, a pesar del silencio en esta disposición, esa
sentencia también es apelable con efecto suspensivo, por ser una sentencia
interlocutoria que pone fin al proceso monitorio (art. 360 num. 1º), que además
levanta una medida cautelar (art. 360 num. 2º). A la misma conclusión llegamos
si, aprovechando la remisión del art. 357.2 al art. 340, aplicamos la previsión
del art. 340.2 inc. 2º.
(b) La incomparecencia
injustificada del demandado se tiene como desistimiento de las excepciones
opuestas, y determina la firmeza de la sentencia definitiva inicial.
Para este caso se prevé que la
sentencia interlocutoria que decida respecto a la incomparecencia injustificada
del demandado a la audiencia, es apelable sin efecto suspensivo.
Por consiguiente, la apelación
no suspende los efectos de la sentencia (el desistimiento tácito de las
excepciones despliega sus efectos) ni el proceso principal (por lo que el actor
podrá promover la vía de apremio). Ello sin perjuicio, naturalmente, de las
amplias potestades del superior para ordenar la suspensión en cualquier momento
(art. 251 num. 2).
Para este caso no se prevé qué
ocurre si en definitiva el tribunal superior decide revocar la sentencia
interlocutoria que tiene al demandado por desistido de las excepciones; a
nuestro juicio, ante el vacío, se debe integrar analógicamente con la solución
prevista en el art. 355.2 inciso final: las actuaciones adelantadas podrán
considerarse válidas, según las circunstancias del caso, lo que se determinará
en la sentencia definitiva que resuelva las excepciones.
Finalmente, en una segunda
línea de análisis, la remisión del art. 357.2 se matiza con el agregado final
al inciso primero: la audiencia deberá realizarse conforme a lo previsto para
la audiencia preliminar y complementaria, de acuerdo a lo dispuesto en los
arts. 340, 341 y 343, pero ello “sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 358”.
Esta previsión es correcta, ya
que en el proceso monitorio no se aplica
la previsión del despacho saneador (art. 341 num. 5º): todas las excepciones se
resuelven al final de la audiencia.
Naturalmente que a la misma
conclusión se llegaba en el régimen anterior, interpretando la remisión del
art. 357 en armonía con la norma del art. 358.
“Artículo 358. Sentencia-
358.1
Concluida la audiencia, se pronunciará sentencia conforme con lo dispuesto por
el artículo 343.7.
Esta
se pronunciará sobre todas las excepciones deducidas. Pero si entre ellas se
hallare la de incompetencia, sólo se pronunciará sobre las restantes en caso de
haberla rechazado.
358.2
Si la excepción de incompetencia fuese acogida, el tribunal se abstendrá de
expedirse sobre las restantes y, ejecutoriada la sentencia, quien sea
competente, decidirá sobre las demás excepciones.
358.3
En los casos en que la excepción de incompetencia fuese desechada, la sentencia
de segunda instancia se pronunciará sobre todas las excepciones, siempre que no
revoque lo decidido en materia de incompetencia.
358.4
Serán de cargo del demandado las costas, costos y demás gastos justificados del
proceso ejecutivo.
El
actor deberá satisfacer las costas, costos y demás gastos devengados por sus
pretensiones desestimadas. No obstante, el tribunal podrá apartarse de este
principio en forma fundada”.
El ordinal 1 se suprime la expresión “En el caso de haberse opuesto excepciones”, por obvia, ya que precisamente
se debe pronunciar sentencia cuando se opusieron excepciones.
Se añade un ordinal 4, que contiene una norma sobre
condenaciones procesales, similar a la prevista para la ejecución en el
art. 392.
De acuerdo a esta nueva
previsión, son de cargo del demandado las costas, costos y “demás gastos justificados”. Esta norma confirma la solución que ya
surgía – y surge – de los arts. 56.2 y 354.1.
La referencia final a los “demás gastos justificados” es
innecesaria, dado el alcance del nuevo concepto general de costas, que – como
ya vimos – comprende “todo otro gasto
debidamente acreditado” (art. 56.1)
Como solución novedosa, se
establece que si se desestima una pretensión del actor la condena en costas,
costos y demás gastos devengados también es preceptiva, pero el tribunal puede
apartarse de esta regla en forma fundada. O sea que la regla es la condena a
pagar todos los gastos procesales, pero se autoriza al tribunal a apartarse de
esa regla en forma fundada, atendiendo a la conducta procesal de las partes.
La solución de
la condena preceptiva es un cambio relevante: si por ejemplo el actor pretende
una condena superior a la que corresponde, el demandado opone excepción de
inhabilidad del título parcial, y el tribunal hace lugar a esa excepción, está
desestimando parcialmente una pretensión del actor, por lo que debería
condenarlo en costas y costos, salvo que decida apartase de esa regla en forma
fundada.
“Artículo 360. Recursos-
En
el proceso ejecutivo sólo serán apelables:
1)
La sentencia que rechace liminarmente la pretensión y cualquier otra sentencia
interlocutoria que ponga fin al proceso, de conformidad con el artículo 254,
con efecto suspensivo.
2)
La sentencia interlocutoria que no haga lugar, sustituya o levante una medida
cautelar; con efecto suspensivo en los casos primero y tercero y sin efecto
suspensivo en el segundo.
3)
La sentencia interlocutoria que deniegue el diligenciamiento de prueba, con
efecto diferido.
4)
La sentencia interlocutoria que rechace el excepcionamiento inadmisible y la
que tiene por desistido al demandado de las excepciones opuestas, sin efecto
suspensivo.
5)
La sentencia definitiva, con efecto suspensivo.
6)
La sentencia interlocutoria que resuelve las tercerías, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 335.
Contra
las demás resoluciones, sólo cabrá el recurso de reposición”.
Este artículo regula uno de los medios impugnativos de las resoluciones
que se dictan en el proceso monitorio: los recursos.
Vamos entonces a analizar cada uno de los recursos y su procedencia en el
proceso monitorio.
(a) Aclaración
y ampliación
Este artículo
360 no decía ni dice nada respecto a la procedencia de estos recursos. A
nuestro juicio, ambos deben considerarse
admisibles contra todas las resoluciones del proceso monitorio, por aplicación
de las reglas generales (arts. 241.1 y 244).
El texto del
inciso final del art. 360 no puede interpretarse como excluyente de otros
recursos. En dicho inciso se establece que contra las resoluciones no
mencionadas en el listado del art. 360 “sólo
cabrá el recurso de reposición”. Una interpretación literal podría llevar a
postular la improcedencia de los recursos de aclaración y ampliación en esos
casos; a nuestro juicio, no es ese el sentido de la norma, que sólo quiere reafirmar
la regla de la inapelabilidad.
(b) Reposición
Este recurso es admisible contra todas las providencias
de mero trámite y sentencias interlocutorias (arts. 241.1., 246 y 360 inc.
final).
Se eliminó la disposición
contenida al final del último inciso, de interpretación discutida, conforme a
la cual “la denegatoria de la reposición
no impedirá que el tribunal de segunda instancia pueda modificar lo resuelto
por el tribunal anterior y decidir lo que crea que corresponda al estado de la
causa”.
De cualquier
manera, debe tenerse presente que sigue vigente la solución de los arts. 112 y
115.2, por lo que si se interpone el recurso de reposición contra una
providencia nula y el mismo es rechazado, se impide que la nulidad de esa
resolución se subsane y puede invocarse el defecto como nulidad del
procedimiento al apelar la sentencia definitiva.
(c) Apelación
La ley
mantiene la regla general de este proceso: las
sentencias que en él se dictan son inapelables, salvo norma expresa en
contrario (“Sólo serán apelables”: art. 360, acápite).
Se trata de un
subsistema de inapelabilidad, que se aparta del sistema general del Código
(art. 250), para evitar que el recurso sea utilizado con fines dilatorios,
retardando ilegítimamente la formación de la sentencia estimatoria de la
pretensión[32].
La ley 19.090
confirma ese subsistema, pero regula más claramente el elenco de excepciones y establece una lista más
afinada de sentencias apelables. Se trata de los casos previstos en los arts. 355.2 inc. 3,
357.2 inc. 3 y 360.
Veamos cada
uno de ellos.
- Sentencia que rechaza liminarmente la
pretensión (art. 360, num. 1, y 254)
Se alude a la
sentencia que, luego de examinar la demanda, decide rechazar liminarmente la
pretensión. Este texto supera la redacción anterior, que decía “la
providencia que no hace lugar a la ejecución” (anterior 360 num. 2).
Para TARIGO,
esta sentencia es una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva, ya que
“no se pronuncia sobre el fondo del
asunto, es decir, sobre el derecho alegado por el actor, sino que solamente
decide que el actor carece de acción ejecutiva”[33].
A nuestro
juicio, la naturaleza depende del motivo del rechazo: puede ocurrir que el
rechazo se deba a razones accesorias, por ejemplo, que existe cosa juzgada o
litispendencia, en cuyo caso la sentencia que rechaza liminarmente la
pretensión es una interlocutoria con fuerza de definitiva; o a razones
principales, por ejemplo, que no existe obligación de pagar cantidad de dinero,
en cuyo caso la sentencia es definitiva.
Sin embargo, independientemente de su naturaleza, la
ley establece que se apela como
interlocutoria (remisión al art. 254), por lo que el recurso debe
interponerse por escrito y en forma fundada dentro de los seis días hábiles de
notificada la sentencia.
En cuanto al
efecto es el suspensivo, lo que resulta
acorde al efecto de la sentencia, que impide la prosecución del proceso.
A nuestro
juicio, este recurso no debe sustanciarse con el demandado, para respetar la
unilateralidad del proceso monitorio en esta etapa.
Veamos ahora
algunas cuestiones que plantea el nuevo texto.
A nuestro
juicio debe admitirse, al igual que antes, la apelabilidad de la sentencia que
rechaza parcialmente la pretensión (p.
ej., si condena por menos de lo pretendido).
Por otra
parte, al referir a la pretensión como objeto del rechazo, puede dudarse
si se apelable la sentencia que rechaza un petitorio accesorio (p. ej., la
sentencia que deniega el embargo en la forma que fue solicitado), salvo que se
interprete la expresión “pretensión”
como comprensiva de las pretensiones accesorias (como es la petición de
embargo). De cualquier manera, en el ejemplo propuesto, la sentencia sería apelable
porque no hace lugar a una medida cautelar (num. 2 de este artículo).
- Cualquier otra que ponga fin al proceso (art. 360, num. 1, y 254)
Esta previsión
es elogiable, ya que elimina todas las dudas anteriores.
En vigencia
del viejo art. 360 parte de la doctrina sostuvo la apelabilidad de este tipo de
sentencias invocando la norma contenida en el num. 1º, que refería a la
sentencia que “ponga fin al proceso
ejecutivo”. En esta lectura, la expresión se consideraba compresiva de las sentencias
definitivas e interlocutorias con fuerza de definitivas. Con este argumento,
TEITELBAUM postuló la apelabilidad de la sentencia que rechazaba liminarmente
las excepciones[34]. En cambio, la mayoría de
la doctrina, en posición que personalmente compartíamos, entendía que el num.
1º del art. 360 sólo refería a la sentencia definitiva que, luego de la
tramitación del proceso monitorio, resolvía las excepciones opuestas[35].
En el nuevo
régimen, como ya vimos, el caso de la sentencia que rechaza liminarmente las
excepciones tiene una norma especial que reconoce expresamente la apelabilidad
(art. 355.2 inc. 3º); por lo que la norma del num. 1º del 360 se aplicaría a
otros supuestos. Por ejemplo, como también vimos antes, quedaría comprendido en
este num. 1º el caso de la sentencia que declara la incomparecencia no
justificada de la parte actora a la audiencia preliminar (art. 357.2 inc. 2º).
La sentencia
interlocutoria que pone fin al proceso se apela por el procedimiento previsto
en el art. 254, con efecto suspensivo.
- Sentencia interlocutoria que no haga lugar,
sustituya o levante una medida cautelar (art. 360 num. 2)
Este numeral
regula con precisión tres supuestos de sentencias vinculados a medidas
cautelares, en coordinación con las soluciones previstas en el art. 315.3 y 393.2
num. 2 (v. análisis respectivos).
La sentencia que no hace lugar a una medida
cautelar – por ejemplo, rechaza el embargo específico pedido por el actor –
es apelable con efecto suspensivo.
En el régimen
anterior sólo era posible sostener la apelabilidad postulando una lectura
amplia de la expresión que refería a la providencia “que no hace lugar a la ejecución” (viejo num. 2º). Actualmente,
como indicamos antes, este texto ha sido sustituido por la expresión más
técnica “sentencia que rechace liminarmente
la pretensión” (actual num. 1º), y puede discutirse si refiere sólo a la
pretensión principal o también a pretensiones accesorias; pero si se trata de
la denegación de una medida cautelar la apelabilidad surge limpiamente del num.
2º.
La sentencia que sustituya una medida cautelar
se apela sin efecto suspensivo.
Se confirma la
solución general (arts. 252.2 y 315.3): el efecto es el no suspensivo, por lo
que a pesar de la apelación la sustitución de la medida cautelar se debe efectivizar;
ello sin perjuicio de los amplios poderes del tribunal superior para disponer
la suspensión en cualquier momento (art. 251 num. 2).
La sentencia que levanta una medida cautelar,
es apelable con efecto suspensivo, en
solución que también coincide con la general (art. 315.3). De esta manera se
pone fin al amplio debate suscitado en el régimen anterior[36].
De modo que,
ante la interposición del recurso de apelación, el levantamiento de la medida cautelar
no puede hacerse efectivo.
- Sentencia interlocutoria que deniegue el
diligenciamiento de un medio de prueba (art. 360 num. 3)
Se mantiene la
solución anterior, y se confirma para este caso el efecto diferido previsto en la norma general (art. 147).
- Sentencia interlocutoria que rechace el
excepcionamiento inadmisible (arts. 355.2 inc. 3, y 360 num. 4)
Como ya vimos,
esta sentencia es apelable sin efecto
suspensivo; pero si el tribunal revoca la sentencia, los actos realizados
pueden ser considerados válidos, según las circunstancias del caso, cuestión
que se determinará en la sentencia definitiva que resuelva las excepciones (v.
análisis de las modificaciones al art. 355).
- Sentencia interlocutoria que tiene por desistido al
demandado de las excepciones opuestas (arts. 357.2 inc. 3, y 360 num. 4)
Como también
analizamos antes, esta sentencia es apelable sin efecto suspensivo; y, aunque no se prevé una solución igual a
la del 355.2, puede aplicarse la misma por la vía de integración analógica (v.
análisis de las modificaciones al art. 357).
- Sentencia definitiva (art. 360 num. 5)
Este numeral
sustituye al viejo num.1º), y refiere a la sentencia que, luego de tramitado el
proceso monitorio, resuelve las excepciones opuestas.
Aunque la ley
no lo diga expresamente, por aplicación de la norma general, se apela por el
procedimiento previsto en el art. 253. En cuanto al efecto, es el suspensivo; pero, por aplicación de la
norma general, se admite la ejecución provisional (art. 260).
- Sentencia interlocutoria que resuelve las tercerías (art.
360 num. 6 y 335)
Como ya vimos,
se apela con efecto suspensivo (v.
análisis de las modificaciones al art. 335).
(d) Casación
En el régimen
anterior era muy claro que el recurso de casación era inadmisible en el proceso
ejecutivo, porque siempre admitía un proceso ordinario posterior sobre la misma
cuestión (arts. 269 num. 2º y 361). En cambio, sí se admitía en los demás
monitorios, para los cuales no estaba previsto el proceso ordinario posterior.
En el nuevo
régimen, en solución tal vez no deliberada pero que surge inequívocamente del
análisis sistemático del Código, el
recurso de casación también es admisible en el proceso ejecutivo. En
efecto, como veremos inmediatamente, el proceso ordinario posterior sólo puede
tener como objeto las defensas que la ley considera inadmisibles en el proceso
ejecutivo; por lo que nunca habrá un proceso ordinario posterior sobre la misma
cuestión.
“Artículo 361. Juicio
ordinario posterior-
361.1
Podrán tratarse en juicio ordinario posterior, exclusivamente, las defensas que
la ley considera inadmisibles en el juicio ejecutivo, si no hubiesen sido
examinadas, en su mérito, en aquél. Toda defensa que hubiere podido ser
deducida en el proceso ejecutivo no habilitará la promoción de juicio ordinario
posterior.
361.2
Para conocer en este proceso, será competente el mismo tribunal que entendió en
la primera instancia del proceso ejecutivo, cuyo titular no será recusable por
prejuzgamiento fundado en dicha circunstancia.
361.3
El derecho a promover este proceso caducará a los noventa días de ejecutoriada
la sentencia pronunciada en el proceso ejecutivo”.
El legislador
decidió mantener el proceso ordinario posterior al ejecutivo, pero con
importantes restricciones que le dan un cauce mucho más limitado.
En primer
lugar, se limita su objeto, poniendo
fin a las dudas anteriores[37].
Este proceso sólo
se admite para plantear defensas que la ley considera inadmisibles en el juicio
ejecutivo, si no hubieran sido examinadas, en su mérito, en aquél. Las defensas
planteadas y examinadas en el proceso ejecutivo no habilitan la promoción del
juicio ordinario posterior.
Por
consiguiente, en el caso del proceso ejecutivo común, el proceso ordinario
posterior es inadmisible[38];
sólo procedería en el caso de los procesos ejecutivos con excepciones
limitadas, y precisamente para resolver aquellas cuestiones que por esa
limitación no pueden debatirse en el proceso ejecutivo.
En segundo
lugar, en cuanto a la competencia, se
mantiene la solución anterior: es competente el juzgado que intervino en el
proceso ejecutivo.
En el sistema
anterior la solución era absolutamente inconveniente, en especial si se admitía
que el proceso ordinario posterior podía referir a las mismas cuestiones ya
resueltas en el proceso ejecutivo.
Ante esa
solución, ya desde el CPC, la doctrina había admitido la procedencia de la
recusación por prejuzgamiento si el juez había dado opinión sobre cualquiera de
los puntos a debatirse nuevamente[39]; en posición
alguna vez compartida por la jurisprudencia[40].
En el nuevo
régimen, en términos generales, la objeción desaparece, ya que el proceso
ordinario posterior nunca puede referir a las mismas cuestiones. Aunque en
algún caso puede ocurrir que exista una afectación de la imparcialidad, en
tanto el juez puede haber resuelto puntos conexos con los que se van a debatir
en el nuevo proceso. Sin embargo, el ordinal 2 prohíbe expresamente la recusación por prejuzgamiento. A nuestro juicio, la solución es de dudosa constitucionalidad:
puede ocurrir, aunque excepcionalmente, que exista un prejuzgamiento por haber
resuelto cuestiones conexas que incidan directamente en la nueva cuestión a
resolver, pero la ley impide el prejuzgamiento y, por consiguiente, suprime una
garantía de la imparcialidad.
Finalmente, en
cuanto al plazo, se reduce de seis meses a noventa días de ejecutoriada la sentencia del proceso ejecutivo. Esta
norma no se aplica en forma inmediata (art. 3 de la ley 19.090).
Es importante
que el texto diga que el plazo es de noventa días, ya que al ser un plazo que se computa por días, se suspende
en las ferias judiciales y la Semana de Turismo (art. 94)[41].
“Artículo 362. Proceso
ejecutivo tributario-
El
proceso ejecutivo para el cobro de créditos tributarios se tramitará según lo dispuesto en los artículos
precedentes, sin perjuicio de la aplicación de las leyes especiales en la
materia.
Las remisiones de las leyes
especiales tributarias al Código de Procedimiento Civil deben entenderse hechas
a este Código y sus modificaciones”.
En este artículo se coordina
el nomen iuris con el texto, aclarando que la pretensión refiere a
créditos “tributarios”.
Por otra parte, se agrega un
inc. 2º para aclarar que las remisiones leyes especiales tributarias que se
remitan al CPC deben entenderse hechas al CGP y sus modificaciones.
Es el caso del art. 91 del CT,
que remitía al art. 246 del CPC, sobre excepciones dilatorias y mixtas. En
vigencia del régimen anterior entendíamos que ante la remisión al art. 246 del
CPC debía considerarse que esa norma, genéricamente derogada, estaba vigente
para ese caso.
A partir de este agregado, la
remisión debe considerarse hecha al art. 133 del CGP.
[1] Sólo en el ordinal 2 refiere tanto a un supuesto específico
de título monitorio, referido al proceso de entrega de la cosa, y al requisito
del previo cumplimiento de la obligación correspectiva en ese mismo proceso
cuando se trata de un título sinalagmático.
[2] La del ordinal 2, como se ha señalado por la doctrina,
no es una verdadera excepción: la ley se limita a consagrar una estructura
procesal previa para formar el título monitorio documental (la sentencia que
reconoce la existencia del contrato y el cumplimiento de la obligación
correlativa).
[3] Por otros fundamentos v.: TARIGO,
Enrique, “Lecciones de Derecho Procesal Civil”, t. IV, 2ª ed., FCU, 2001, pp.
384-386.
[4] ABAL OLIÚ, Alejandro, “Estudios del
Código General del Proceso”, t. III, 1ª ed., FCU, Mdeo., 1997, p. 154.
[5] Nuestra definición coincide con la propuesta por ABAL
OLIÚ (“Estudios
del Código General del Proceso”, t. III cit., p. 156), salvo algunos matices, y
comprende los ajustes introducidos por la ley 19.090.
[6] Lo mismo ocurría en el viejo art. 874 del CPC, pero la
omisión se salvaba con el art. 5º, que definía al ejecutivo como el juicio “extraordinario” en el que se demandaba “cantidad de dinero”.
[7] ABAL OLIÚ, Alejandro, “Estudios del
Código General del Proceso”, t. III cit., p. 163.
[8] GAMARRA, Jorge, “Obligación líquida”, Anuario de
Derecho Civil Uruguayo, t. XVII, FCU, Mdeo., p. 207.
[9] ABAL OLIÚ, Alejandro, “Estudios del
Código General del Proceso”, t. III cit., p. 164; TARIGO, Enrique, “Lecciones
de Derecho Procesal Civil”, t. IV cit., p. 206.
[10] ABAL OLIÚ, Alejandro,
“Estudios del Código General del Proceso”, t. III cit., p. 165.
[11] SAYAGUÉS
ARECO, Enrique, “La promesa de compraventa como título ejecutivo”, RUDP,
4/1982, p. 602.
[12] VIERA, Luis
Alberto y ORDOQUI, Gustavo, “La promesa de compraventa como título ejecutivo”,
Acali Ed., Mdeo., 1982.
[13] GAMARRA,
Jorge, “Título ejecutivo y contrato bilateral”, FCU, Mdeo., 1983; del mismo
autor, “Contrato bilateral y título ejecutivo”, Anuario de Derecho Civil
Uruguayo, t. XVI, FCU, Mdeo., 1986, pp. 124-125; del mismo autor, “¿Es
presupuesto el cumplimiento de la obligación recíproca?”, Anuario de Derecho
Civil Uruguayo”, t. XVIII, FCU, Mdeo., 1987, pp. 149-151; del mismo autor,
“Título ejecutivo y contrato bilateral”, Anuario de Derecho Civil Uruguayo”, t.
XVIII cit., pp. 157-158.
[14] ABAL OLIÚ, Alejandro,
“Estudios del Código General del Proceso”, t. III cit., pp. 165-168 y 182-185.
[15] ZEBALLOS, Juan P., “Derecho
Procesal. II Curso”, 1ª ed., publicación de la Oficina de Apuntes del Centro de
Estudiantes de Notariado, Mdeo., 1952, p. 36; CRAVANZOLA, Ana María, “Juicio
ejecutivo”, clases incluidas en “Derecho Procesal Civil. 2º Curso”, de Enrique
VÉSCOVI, Universidad de la República, , Mdeo., 1977, p. 53; JARDÍ ABELLA,
Martha, “El título ejecutivo”, en “Curso de Derecho Procesal”, t. IV, 2ª ed.
actualizada, obra colectiva del IUDP, FCU, Mdeo., 1987, pp. 170-171; TARIGO,
Enrique, “Lecciones de Derecho Procesal Civil”, t. IV cit., pp. 210-213.
[16] VÁZQUEZ ACEVEDO, Alfredo,
“Concordancias i anotaciones del Código de Procedimiento Civil”, A. Barreiro y
Ramos Editor, Mdeo., 1900, p. 12; MORETTI, Raúl, “Apuntes de Derecho Procesal.
2º Curso”, t. I, “Juicio ejecutivo”, publicación del Centro de Estudiantes de
Derecho, Mdeo., 1944, pp. 45-59; TEITELBAUM, Jaime, “Proceso monitorio y
ejecutivo”, en el “Curso sobre el Código General del Proceso”, t. II, 1ª ed.,
obra colectiva del IUDP, FCU, Mdeo., 1989, p. 132; ABAL OLIÚ, Alejandro,
“Estudios del Código General del Proceso”, t. III cit., pp. 170-172. Aunque
generalmente se lo menciona en esta línea, nos parece más ambigua la postura de
DE FREITAS (“Lecciones de Derecho Procesal Civil”, t. 1, A. Monteverde &
Cía., Mdeo., 1923, p. 85).
[17]
CHIOVENDA, Giuseppe, “Principii di Diritto Processuale Civile”, 3ª ed., Casa
Tipográfico Editrice N. Jovene E C., Napoli, 1923, p. 247.
[18] Además de las obras generales v.: VARELA MÉNDEZ, Edgar, “Factura
comercial y título ejecutivo”, RUDP, 1/1996, pp. 52-56; GUERRA PÉREZ, Walter, “La
factura comercial como título ejecutivo”, RUDP, 4/1997, pp. 525-537; ABAL OLIÚ,
Alejandro, “La factura y el proceso ejecutivo”, RUDP, 3/1999, pp. 353-357.
[19] Esta
resolución debe dictarse como una verdadera sentencia definitiva, y no, como
ocurre hasta ahora en la práctica, como si fuera una providencia de trámite (al
punto que en clase decimos que esta figura que se da en la práctica es una sentencia definitiva encubierta bajo la
forma de una providencia de mero trámite). El punto es ampliamente desarrollado
por ÁLVAREZ PETRAGLIA, en estudio que recoge la postura que siguió en su
experiencia como juez (“Dos estudios sobre el debido proceso legal”, Carlos
Álvarez Ed., Mdeo., 2013, pp. 91-125).
[20] La exigencia
no era menor. Recordamos un caso en que se nos consultó acerca una sentencia de
este tipo, dictada por un juez uruguayo, que se quería ejecutar en el
extranjero, ya que el juez extranjero no podía aceptar que esa resolución fuera
una verdadera sentencia de condena.
[21] ARAGONE RIVOIR, Ignacio, “Sobre
el proceso ejecutivo”, LJU, t. 107, 1993, Sec. Doctrina, pp. 14-15.
[22] ABAL OLIÚ, Alejandro, “Vía de apremio en el proceso ejecutivo, ¿es
imprescindible la intimación previa?”, RUDP, 2-3/1994, pp. 169-170. V.,
asimismo: GÓMEZ BORRO, Otto A., “I- Juicio Ejecutivo y Vía de Apremio. II- Proceso de entrega de la cosa”, 1ª ed.,
Ed. Norte Universitario, Mdeo., 1996, pp. 80-82; TARIGO, Enrique, “Lecciones de Derecho
Procesal Civil”, t. IV cit., pp. 244-246 y 263-266; URIARTE AUDI, Gonzalo, “Vía de apremio. Algunos títulos y
preparación de la misma”, en “Estudios sobre el proceso de ejecución en
homenaje a Enrique E. Tarigo”, FCU, Mdeo., 2006, pp. 118-120.
[23] VALENTIN,
Gabriel, comentario al art. 372, en
LANDONI, Ángel (Director), GARDERES, Santiago, GOMES, Fernando, GONZÁLEZ, María
Eugenia, PRATO, Magdalena y VALENTIN, Gabriel, “Código General del Proceso.
Comentado, anotado, con jurisprudencia”, vol. 3B, B de f, Mdeo., 2012, pp.
1685-1687.
[24] ARAGONE RIVOIR, Ignacio, “Sobre
el proceso ejecutivo” cit., pp. 14-15.
[25] GÓMEZ BORRO, Otto A., “I- Juicio
Ejecutivo y Vía de Apremio. II-
Proceso de entrega de la cosa” cit., pp. 71-80; TARIGO, Enrique, “Lecciones de
Derecho Procesal Civil”, t. IV cit., pp. 265-266.
[26] TEITELBAUM,
Jaime, “Juicio ejecutivo cambiario”, 2ª ed., Idea, Mdeo., 1993, pp. 176 y 179.
[27] LANDONI SOSA, Ángel y
VALENTIN, Gabriel, “Inconstitucionalidad de algunas normas procesales incluidas
en la reciente ley de Rendición de Cuentas”, RUDP, 3/2006, p. 465, nota a pie
de página 1.
[28] No
ingresaremos aquí a la cuestión de si el proceso ejecutivo es, por su
naturaleza, un proceso de conocimiento o un proceso de ejecución. Esta última
es la tesis que compartimos, pero ingresar a ese tema nos desviaría demasiado
de este análisis.
[29] Así se
justifica la solución en el proyecto original de la SCJ.
[30] Facultades residuales son aquellas en
las que la ley habilita al sujeto (en este caso, al tribunal) a definir el cómo se debe realizar el acto (en este
caso, cuáles actuaciones son
válidas), pero no en cuanto a si ese acto puede o no realizarse (en el caso, si
rechaza la excepción, necesariamente debe
considerar válidas algunas actuaciones). Sobre este tipo de facultades v.:
BARRIOS DE ÁNGELIS, Dante, “Las situaciones jurídicas”, RUDP, 1/1998, p. 36;
ABAL OLIÚ, Alejandro, “Derecho Procesal”, t. II, 2ª ed. revisada y actualizada,
FCU, Mdeo., 2003, p. 219.
[31] Sobre estos importantes debates, además de las obras generales, v. p.
ej.: TEITELBAUM,
Jaime W. “La incidencia del Código General del Proceso en los desalojos
urbanos”, RUDP, 3/1991, pp. 385-386; TARIGO, Enrique, “La carga de la
asistencia personal de las partes a las audiencias del proceso”, en “VIII
Jornadas Nacionales de Derecho Procesal”, Ed. Universidad, Mdeo., 1995, pp.
208-209.
[32] V.: LANDONI
SOSA, Ángel, GARDERES, Santiago y PRATO, Magdalena, “El recurso de apelación en
el proceso ejecutivo y en el proceso de ejecución”, en “XIIas. Jornadas
Nacionales de Derecho Procesal”, Mdeo., FCU, 2004, pp. 100-101.
[33] TARIGO, Enrique, “Lecciones
de Derecho Procesal Civil”, t. IV cit., p. 235.
[34] TEITELBAUM, Jaime W., TEITELBAUM,
Jaime, “Proceso monitorio y ejecutivo” cit., p. 135; del mismo autor, “La incidencia del Código General del Proceso
en los desalojos urbanos” cit., p. 387; del mismo autor, “Juicio
ejecutivo cambiario” cit., pp. 183-184.
[35] TARIGO,
Enrique, “Lecciones de Derecho Procesal Civil”, t. IV cit., p. 275; LANDONI SOSA, Ángel, GARDERES,
Santiago y PRATO, Magdalena, “El recurso de apelación en el proceso ejecutivo y
en el proceso de ejecución” cit., pp. 109-110. A nuestro juicio, del propio
num. 1º surgía que la sentencia que pone fin a la que se refería el legislador
era la que resolvía las excepciones, esto es, la definitiva: en efecto, el
numeral se remitía expresamente al art. 253, que regula la apelación de
sentencias definitivas, y refería la ejecución provisional, obviamente de la
sentencia definitiva.
[36] V. un resumen de la polémica:
LANDONI SOSA, Ángel, GARDERES, Santiago y PRATO, Magdalena, “El recurso de
apelación en el proceso ejecutivo y en el proceso de ejecución” cit., pp. 110-111.
[37] V. ampliamente, así como por
otras referencias: GORFINKIEL, Isaac, “El juicio ordinario posterior al ejecutivo:
otro desconocido”, LJU, t. 110, pp. 3-43; TARIGO, Enrique, “Lecciones de
Derecho Procesal Civil”, t. IV cit., pp. 286-292.
[38] Ni siquiera sería admisible
para oponer el pago parcial, ya que aunque la ley lo excluye del ejecutivo
indica claramente que ese punto sólo puede debatirse en la etapa de
liquidación.
[39] MORETTI, Raúl, “Apuntes de
Derecho Procesal. 2º Curso”, t. II, “Juicio ejecutivo” cit., pp. 351-352.
[40] SCJ, s. 18/2004, LJU, t. 130, suma
130090. En esta sentencia la SCJ descarta la inconstitucionalidad del art.
361.2 del CGP original, pero reconoce que existe la posibilidad de recusar por
prejuzgamiento.
[41] La elección es
deliberada: si el legislador hubiera dicho, por ejemplo, tres meses, el plazo no se debía suspenderse
en esas fechas.
Un post extenso y de mucha ayuda, se lo pasamos a los abogados Valencia para que le echen un ojo, gracias Gabriel
ResponderEliminarGracias Andrea. Saludos
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