Modificaciones sobre otros procesos monitorios

“Artículo 366. Pacto comisorio.-

Es el proceso en el que se demanda la resolución de un contrato en cumplimiento del pacto comisorio convenido.

En la providencia inicial se dispondrá, si se justifica por el actor la caída en mora del demandado, la resolución del contrato.

Dicha resolución quedará sin efecto si el pago del precio se realiza el día hábil siguiente a la notificación al demandado de aquella resolución”.

En la sección correspondiente a los “Otros procesos monitorios” (arts. 363 a 370), se realizaron unas pocas modificaciones a las particularidades previstas y se introdujeron nuevas pretensiones que se sustancian por esta vía monitoria.

Una de las normas que tiene modificaciones importantes es precisamente la prevista en este artículo, que incluye dentro de los objetos que se resuelven por esta estructura a la pretensión de resolución de contrato en cumplimiento de un pacto comisorio acordado.

Antes del CGP se debatió entre quienes entendían que la estructura procesal correspondiente a esta pretensión debía ser contenciosa y quienes decían que debía ser voluntario; y, entre los primeros, si la estructura procedente era la del juicio contencioso ordinario o la del juicio contencioso monitorio, o alguna otra vía especial[1].

El CGP pretendió terminar con las dudas; pero son ampliamente conocidas las vivas discusiones que esta disposición generó prácticamente desde su aprobación, entre académicos civilistas y procesalistas, y las diferentes posturas que se sostuvieron ante la solución[2].

La cuestión central se generó en virtud de la genérica remisión del art. 366 a los arts. 1737 a 1741 del CC, y los problemas de armonización entre ambos subsistemas normativos.

La ley 19.090 pretende solucionar los problemas planteados, reafirmando la decisión de consagrar para esta pretensión la estructura contenciosa monitoria.

A tal efecto, en primer lugar, se elimina la remisión a los arts. 1737 a 1741 del CC.

A partir de esta supresión, y ante las dudas planteadas, debe entenderse que el procedimiento especial antes previsto en el art. 1740 del CC está definitivamente derogado, y sólo quedan vigentes las disposiciones sustanciales de los arts. 1737 a 1741 del CC.

En segundo lugar, se elimina la ambigua expresión “y las demás exigencias de hecho y de derecho requeridas al efecto”.

Como presupuesto habilitante, entonces, se requieren los siguientes requisitos:

(a) La existencia de documento auténtico o autenticado, judicial o notarialmente, que acredite la existencia de un contrato en el que se haya convenido el pacto comisorio (arts. 352.1 y 366).

(b) La caída en mora del deudor (inc. 2º del art. 366). Mantener esta exigencia es un error. Antes de la aprobación del CGP, se discutía si era o no necesaria la caída en mora; la mayoría de la doctrina opinaba que no, por lo que el CGP, al exigirla expresamente, vino a incidir en un tema del Derecho Civil. La ley 19.090 perpetúa ese error. Puede suceder que se haya pactado la mora automática; de lo contrario, sería necesario hacerlo caer en mora, por ejemplo, mediante la intimación judicial o por telegrama colacionado con aviso de entrega, en la opinión actual que admite que ese medio también sirve para hacer caer en mora.

(c) La previa noticia al futuro demandado (por aplicación del art. 354.5, ante la remisión del art. 363). Esta previa noticia puede ser también la vía para provocar la caída en mora.

De acuerdo al nuevo texto, la sentencia que dispone la resolución quedará sin efecto si el pago del precio se realiza el día hábil siguiente a la notificación al demandado de aquella resolución. 

Por consiguiente, la resolución quedaría condicionada al no pago del deudor dentro del primer día hábil siguiente a la notificación de la sentencia definitiva inicial al demandado (además del condicionamiento, común a todo proceso monitorio, de que no se impugne la sentencia mediante oposición de excepciones dentro de los diez días hábiles a la notificación).

“Artículo 367. Escrituración forzada-

Cuando se demande el cumplimiento de la obligación de escriturar establecida en las promesas de enajenación de inmuebles a plazos o equivalentes, o de casas de comercio, inscriptas en los Registros respectivos, procede disponerlo si se justificaran por el actor las exigencias de hecho y de derecho requeridas al efecto.

El mismo procedimiento se seguirá para el otorgamiento del Reglamento de Copropiedad de inmuebles en régimen de Propiedad Horizontal cuando la ley dispone que el tribunal realice dicho otorgamiento (artículo 8º del Decreto-Ley Nº 14.560, de 19 de agosto de 1976).

Cuando se demande la cancelación de hipoteca y de su inscripción en el Registro respectivo, procede disponerla si se justifica por el actor, con instrumento auténtico o autenticado, el cumplimiento íntegro de la obligación principal y sus accesorios, así como las demás exigencias de hecho y de derecho requeridas al efecto. Si aún no se hubiera dado cumplimiento a la obligación, deberá solicitarse, previamente y en carácter de diligencia preparatoria, autorización para depositar el importe total adeudado a la orden del tribunal y bajo el rubro de autos. Se formulará la demanda una vez acreditada la consignación. Una vez ejecutoriada la sentencia que dispone la cancelación, se otorgará de oficio la escritura respectiva que se autorizará por el escribano que designe el actor”.

Bajo el nomen iuris “escrituración forzada” este artículo regula en realidad tres pretensiones que se sustancian por la vía monitoria, dos que ya estaban y una nueva que se agrega.

La primera es la pretensión de condena a cumplir la obligación de escriturar de promesa de enajenación de inmuebles a plazos, casas de comercio o similares, inscriptas (inc. 1º).

Las modificaciones de este inciso son de estilo, y no alteran el sentido de la norma. Lamentablemente el legislador perdió la oportunidad de solucionar varios problemas que genera la armonización de esta breve disposición con las de derecho sustancial (especialmente, la ley 8.733 y sus modificativas)[3].

La segunda es la pretensión de condena a cumplir la obligación de otorgar el reglamento de copropiedad de inmuebles en régimen de propiedad horizontal (inc. 2º)

En este inciso se modifica la remisión normativa que, erróneamente, se realizaba al art. 18 de la ley 10.751, de 25 de junio de 1946, en la redacción dada por el decreto ley 14.560, de 19 de agosto de 1976; ahora, correctamente, el inciso remite al art. 8º del decreto ley 14.560, que es el que regula el otorgamiento del reglamento.

A la pretensión de otorgamiento debió agregarse la pretensión de reforma del reglamento, regulada en el mismo artículo. A pesar del silencio podría sostenerse, como en vigencia del CGP original, que esa pretensión de reforma del reglamento también debe sustanciarse por la vía monitoria[4], ahora con más razón ante la correcta remisión normativa al art. 8º del decreto ley 14.560.

Finalmente, la tercera, agregada por la ley 19.090, es la pretensión de condena a cancelar la hipoteca y su inscripción en el registro respectivo (inc. 3º).

Esta incorporación al elenco de pretensiones que se sustancian por la estructura monitoria recoge una atinada sugerencia doctrinaria del Prof. TARIGO[5].

Oportunamente, el decreto ley 14.857, de 15 de diciembre de 1978, consagró una estructura para reclamar la cancelación judicial de la inscripción de la hipoteca, para cualquier interesado en obtenerla que se encontrara imposibilitado para lograrlo por la vía extrajudicial. Se consideraban casos de imposibilidad respecto del acreedor, entre otros, los de fallecimiento, resistencia, ausencia, concurso, quiebra, incapacidad y similares (art. 1º). Se trataba de una estructura sencilla y unilateral, consistente en una solicitud, una orden de intimar, la intimación a cancelar la hipoteca en plazo de diez días y, vencido el plazo sin que se hubiera cumplido, previa vista fiscal si correspondiera, el dictado de un decreto ordenando la cancelación y cumplimiento de esa orden (arts. 3º y 4º). Aunque, como advirtió oportunamente TARIGO, no se trataba de un verdadero proceso monitorio – y ni siquiera de un verdadero proceso, por la unilateralidad del trámite – es cierto que había un “esbozo” de estructura monitoria.

Aprobado el CGP esa ley quedó derogada (art. 544.1) y, ante la ausencia de solución especial, la vía correspondiente era la del proceso contencioso ordinario. En ese estado de cosas, TARIGO propuso – incluso proyectando un posible texto legislativo – la consagración para este caso de la estructura monitoria. Ese proyecto ha sido el recogido, con variantes menores, en este nuevo inciso del art. 367.
La ley 16.871, de 28 de setiembre de 1997, revivió la solución prevista en el decreto ley 14.857 (art. 82). A partir de la aprobación de la ley 19.090, la solución debe entenderse tácitamente derogada.

Veamos cuáles son las particularidades previstas.

El presupuesto habilitante requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos:

(a) Documento auténtico o autenticado judicial o notarialmente que acredite el cumplimiento íntegro de la obligación principal y sus accesorios (arts. 352.1 y 367 inc. 3º). Si no existe cumplimiento íntegro, debe promoverse una diligencia preparatoria solicitando autorización para depositar el importe total adeudado a la orden del tribunal y bajo el rubro de autos. Una vez acreditada la “consignación” puede presentarse la demanda.

(b) Manteniendo la fórmula de otros artículos de esta sección, se exige el cumplimiento de las “demás exigencias de hecho y de derecho requeridas al efecto”. Esta ambigua expresión, que no estaba en el proyecto de TARIGO, no tiene en el caso contenido alguno.

(c) Noticia previa al futuro demandado (art. 354.5, por remisión del art. 363).

En cuanto a la ejecución, la ley establece que debe otorgarse la escritura de oficio por el escribano que designe el actor. Siendo una obligación de hacer, en lo pertinente debe integrarse con el art. 398 (intimación del 398.1; gastos y daños los cubre el ejecutante pero puede perseguir el recupero en vía de apremio, art. 398.4).

“Artículo 369. Separación de cuerpos, divorcio y disolución de la sociedad conyugal. -

Cuando se demande la separación de cuerpos o el divorcio por las causales de los artículos 148, numerales 2° y 7° y 185 del Código Civil, procede disponerlas, justificadas por el actor las exigencias de hecho y de derecho exigidas por los artículos 153 y 185 y el requisito establecido por el artículo 167 del Código Civil.

Cuando se pretenda la disolución de la sociedad conyugal en forma unilateral, procede disponerla, justificadas por el actor las exigencias de hecho y de derecho del artículo 6º de la ley 10.783, de 18 de setiembre de 1946”.

Este artículo también refiere a tres pretensiones, dos ya contempladas en el texto original y una agregada por la nueva ley. Este agregado se reflejó en el nomen iuris del artículo.

El primer inciso regula las pretensiones de separación de cuerpos y divorcio por las causales del art. 148 nums. 2) y 7) y por conversión de la separación de cuerpos en divorcio (art. 369 inc. 1º). En esta disposición sólo se incluye una modificación de estilo, que no afecta el sentido de la norma.

En el segundo inciso se agrega la pretensión de disolución de la sociedad conyugal en forma unilateral (art. 369 inc.  2º).

En el régimen anterior, a partir de la ley 16.699, de 25 de abril de 1995, la disolución de la sociedad conyugal se consideraba por el legislador como un proceso voluntario (anterior art. 406.1, en redacción del art. 5º de la ley mencionada).

La solución era claramente cuestionable[6].

Como indica la doctrina que compartimos, proceso voluntario aquél cuyo objeto no implica la búsqueda de un cambio en el patrimonio (en el campo subjetivo) de un sujeto diferente de aquél cuya insatisfacción jurídica se pretende eliminar (es decir, el denominado mero interesado o gestor), o que aunque implique la búsqueda de un cambio en el patrimonio (en el campo subjetivo) de un sujeto diferente de aquél cuya insatisfacción jurídica se pretende eliminar, ese cambio es consentido por este otro sujeto, en una forma considerada válida para el derecho[7].

En el proceso voluntario pueden distinguirse dos especies, ya anunciadas en el propio concepto. En primer lugar, el proceso voluntario originario o por naturaleza: aquél en que el interesado que lo promueve pretende exclusivamente un cambio en su propia situación jurídica sustancial. Esta especie es en cierto modo mencionada por el art. 402 del CGP, cuando se afirma que en el proceso de jurisdicción voluntaria se pretende demostrar la existencia de hechos que han producido o pueden llegar a producir efectos jurídicos, “sin causar perjuicio a terceros”, es decir, sin pretender un cambio en un campo subjetivo diferente al del propio interesado. En segundo lugar, el proceso voluntario derivado o por acuerdo: aquél en que el interesado que lo promueve pretende, además de un cambio en su propia situación jurídica sustancial, un cambio en la situación jurídica sustancial de otro sujeto, pero ese cambio es consentido por este otro sujeto, mediante un consentimiento que el derecho reputa admisible. Esta especie de proceso voluntario es también en cierto modo mencionada por el art. 410 del CGP, cuando establece que si existe acuerdo entre todos los interesados el proceso sucesorio se regirá por las normas del proceso voluntario en general y del sucesorio en particular, pero surgido cualquier conflicto entre ellos el proceso se regirá por las normas del proceso contencioso.

En rigor, la pretensión de disolución de la sociedad conyugal puede generar un proceso voluntario derivado o por acuerdo, si lo promueven ambos cónyuges en forma conjunta (bilateral); o contencioso, si lo promueve un cónyuge contra el otro (unilateral)

No obstante, el legislador de 1995 prefirió establecer para todos los procesos de disolución de la sociedad conyugal – sea que hubieran sido promovidos por ambos cónyuges o por uno solo de ellos – la vía del proceso voluntario (a falta de norma expresa debía ser la del voluntario general del art. 404).

En el régimen establecido por la ley 19.090, la disolución de la sociedad conyugal promovida por uno de los cónyuges (unilateral) tramita por la estructura monitoria (art. 369 inc. 2º); en cambio, si es promovida por ambos cónyuges (bilateral) tramita por la estructura del proceso voluntario especialísimo o sumarísimo del art. 406.3 (art. 406.1 inc. 2º).

Ahora nos limitaremos a comentar el caso de la estructura monitoria.

El presupuesto habilitante de este proceso es la acreditación de la existencia de un matrimonio con sociedad conyugal vigente no disuelta previamente; y no se requiere invocar causa alguna que justifique la disolución pretendida (art. 6º de la ley 10.783, de 18 de setiembre de 1946).

El demandado, en el plazo de las excepciones, podrá oponer cualquier excepción o defensa, pero dado el tipo de pretensión sus posibilidades de plantear una oposición sustancial es bastante reducida: por ejemplo, podría plantear que no hay matrimonio, o que no hay sociedad conyugal vigente, o que el régimen patrimonial de ese matrimonio no se rige por la ley nacional, etc.

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[1] Sobre el pacto comisorio antes del CGP, además de las obras generales, v.: GAMARRA, Jorge, “El pacto comisorio en la compraventa”, Rev. de la F. de D., año 5, 1954, pp. 375-384; CAUMONT, Arturo, “Reordenamiento crítico de ideas sobre el funcionamiento del pacto comisorio en el sistema del Código Civil uruguayo”, Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. VI, 1976, pp. 135-139; SAYAGUÉS ARECO, “El procedimiento en el pacto comisorio”, ADCU, t. VII, 1977, pp. 87-88; del mismo autor, “Algunas reflexiones acerca del pacto comisorio”, Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. VII, 1977, pp. 136-174; CAUMONT, Arturo, “Resolución del contrato con pacto comisorio e intervención del Juez”, RDJA, t. 68, pp. 250 y ss.

[2] A partir del CGP, además de las obras generales, v.: CAUMONT, Arturo, “Reflexiones a partir de la incidencia del CGP sobre el pacto comisorio en el contrato de compraventa”, ADCU, t. XVIII, FCU, Mdeo., 1988, pp. 333-339; VV. AA., “Reunión científica sobre pacto comisorio con la participación de los integrantes de los Institutos de Derecho Procesal y de Derecho Civil”, RUDP, 2/1996, pp. 241-266; GAMARRA, Jorge,  “El pacto comisorio en el Código Civil y en el Código General del Proceso”, RUDP, 2/1996, pp. 246-251 y Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XXV, FCU, Mdeo., 1995, pp. 553-558; BARRIOS DE ÁNGELIS, Dante, “El monitorio como vía procesal del pacto comisorio”, RUDP, 2/1996, pp. 267-270; SCONFIENZA, Roberto y DEL CAMPO, Francisco, “Reflexiones sobre el pacto comisorio”, Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. 32, FCU, Mdeo., 2002, pp. 837-841; URQHART, Fernando, “Coordinación de las normas sustantivas y adjetivas en materia de pacto comisorio”, Rev. de Derecho y Tribunales, Nº 5, octubre 2007, pp. 151-155; VALENTIN, Gabriel, “Aspectos procesales de la ejecución forzada y la resolución por incumplimiento del contrato de compraventa”, en Rev. Derecho y Tribunales Nº 7, Julio 2008, Amalio Fernández, pp. 61 -88, en especial, pp. 82 – 88.

[3] Sobre el punto v.: ABAL OLIÚ, Alejandro y VALENTIN, Gabriel, “Los procesos de cumplimiento forzado y resolución por incumplimiento de promesas de compraventa de inmuebles”, en “Revista de Derecho y Tribunales”, Nº 6, 2008, Amalio Fernández, pp. 27-52; PRATO, Magdalena, comentario al art. 367, en LANDONI, Ángel (Director), GARDERES, Santiago, GOMES, Fernando, GONZÁLEZ, María Eugenia, PRATO, Magdalena y VALENTIN, Gabriel, “Código General del Proceso. Comentado, anotado, con jurisprudencia”, vol. 3B, B de f, Mdeo., 2012, pp. 1616-1624.

[4] TARIGO, Enrique, “Lecciones de Derecho Procesal Civil”, t. IV, 2ª ed., FCU, 2001, p. 342; PRATO, Magdalena, comentario al art. 367, en LANDONI, Ángel (Director), GARDERES, Santiago, GOMES, Fernando, GONZÁLEZ, María Eugenia, PRATO, Magdalena y VALENTIN, Gabriel, “Código General del Proceso. Comentado, anotado, con jurisprudencia”, vol. 3B cit., p. 1627.

[5] TARIGO, Enrique, “Conveniencia de instituir otro monitorio: el de cancelación judicial de la hipoteca”, RUDP, 3/1999, pp. 403-405.

[6] Tempranamente advirtió ABAL OLIÚ que la pretensión de disolución de la sociedad conyugal, cuando es promovida por uno solo de los cónyuges, es por su naturaleza un proceso contencioso (ABAL OLIÚ, Alejandro, “Estudios del Código General del Proceso”, t. I, 2ª ed., FCU, Mdeo., 1995, pp. 81-82).

[7] BARRIOS DE ÁNGELIS, Dante, “El proceso civil”, vol. 1, Idea, Mdeo., 1989, pp. 277-279; del mismo autor, “El proceso civil”, vol. 2, Idea, Mdeo., 1990, pp. 179-180; ABAL OLIÚ, Alejandro, “Derecho Procesal”, t. VI, 2ª ed., FCU, Mdeo., 2013, pp. 126-128.