“Artículo 388. Liquidación del
crédito y entrega del bien -
388.1.
Liquidación. Depositado el precio o imputada la seña (artículo 390), el ejecutante, presentará la liquidación de
la que se dará vista al ejecutado y previo informe de la oficina se someterá a
la aprobación del tribunal, siendo apelable como sentencia interlocutoria,
suspendiendo únicamente el pago.
La liquidación se formulará en el siguiente orden:
a)
Las costas y demás gastos judiciales de la ejecución.
b)
Los honorarios del abogado y procurador del ejecutante.
c)
El crédito del ejecutante y sus accesorios, pero si hubiere embargos por
créditos no satisfechos o créditos prioritarios, se pagarán en el orden que
legalmente corresponda. Ningún crédito preferirá a los rubros indicados en los
literales a) y b).
d)
Si hubiere sobrante, le será entregado al deudor.
388.2
Entrega- Depositado el precio, si se tratare de bien mueble se entregará al
comprador, labrándose acta de la que se dará testimonio al interesado que lo
requiera.
Si
se tratare de bien inmueble, una vez escriturado deberá promoverse la entrega
en la forma prevista por el artículo 396.
No
obstante, el mejor postor que hubiere integrado el precio podrá solicitar,
previo a la escrituración, la inspección judicial mediante alguacil.
Si el inmueble estuviere ocupado se designará
depositario del mismo a su ocupante. Si estuviere desocupado se entregará en el
acto al mejor postor en calidad de depositario. Esta entrega se considerará
definitiva una vez otorgada la escritura”.
Aunque el nomen iuris de este artículo es “Liquidación
del crédito y entrega del bien”, en el texto original también se regulaba
el depósito del precio (ordinal 1).
Como esa regulación ahora está incorporada al ordinal 7 del art. 387, el viejo
ordinal 1 de este art. 388 fue eliminado.
El nuevo ordinal 1), que
sustituye al anterior ordinal 2), regula la liquidación;
y el nuevo ordinal 2), que sustituye al viejo ordinal 3), regula la entrega del bien.
Veamos las modificaciones a
ambos temas.
Liquidación
Una vez que se deposita el
precio o, de acuerdo al nuevo texto, una vez que se realiza la imputación de la
seña en los términos previstos en el art. 390 (v. análisis respectivo), el
ejecutante presentará la liquidación.
Es importante advertir que ya no se exige el previo otorgamiento de
escritura en el caso de bienes cuya enajenación la requiera. En efecto,
esta exigencia estaba prevista en el art. 389.1, que en el régimen anterior
regulaba la escrituración; y en el nuevo régimen, la norma que regula la
escrituración (art. 387.7) no mantiene esa exigencia.
Esa petición de liquidación,
naturalmente, deberá ajustarse a las pautas previstas en el inc. 2º de este
ordinal, que enseguida analizaremos.
El nuevo texto establece que de esa petición de liquidación debe
conferirse vista al ejecutado, la
que será por el plazo general de tres días (art. 99). Esta previsión soluciona un vacío del régimen anterior.
La providencia que confiere
vista de la liquidación se notifica en la oficina, ya que no está prevista en
el elenco de providencias que se notifican a domicilio (art. 373.4).
Evacuada la vista o vencido el
plazo, la oficina actuaria debe informar sobre la liquidación. Seguramente por
inadvertencia, no se establece plazo para la realización de este informe.
Con ese informe, el tribunal
debe resolver si aprueba la liquidación, o si la aprueba con las sugerencias de
la oficina. Esta sentencia es una interlocutoria simple, que debe notificarse
en la oficina, por no estar prevista en el elenco del art. 373.4. Para evitar
cualquier duda, la ley dice que se apela
como interlocutoria (art. 254); en cuanto al efecto, por la norma general,
es en principio el no suspensivo
(art. 252.2). Sin perjuicio de ello, se establece un efecto suspensivo parcial:
la apelación de esta sentencia
interlocutoria suspende únicamente el pago. La solución es absolutamente
razonable, para evitar que se realice un pago que luego, de acuerdo al
resultado de la apelación, podría resultar incorrecto.
Veamos ahora el orden de la liquidación.
En términos generales se
mantiene el régimen anterior.
(a) En primer lugar, se deben
abonar las costas y demás gastos judiciales de la ejecución. La expresión “demás gastos judiciales”, que viene del
texto anterior, debió haberse suprimido, en atención al amplio concepto de
costas del actual art. 56.1, que comprende “todo
otro gasto necesario debidamente acreditado” (v. análisis de esa
disposición). Se aclara que las costas (incluidos los gastos) deben ser los
correspondientes a la ejecución, como indica el art. 392.1. La aclaración es
saludable, ya que en ocasiones se ha pretendido incluir gastos propios de la
etapa de conocimiento.
(b)
En segundo
lugar deben incluirse los honorarios del abogado y procurador del ejecutante,
es decir, los “costos” (art. 56.1).
Naturalmente, son los costos de la ejecución (art. 392.1). Este literal no
tiene modificaciones.
(c)
El crédito
del ejecutante y sus accesorios. Si hubiere embargos por créditos no
satisfechos o créditos prioritarios, se pagarán en el orden que corresponda. La
referencia a los créditos prioritarios (por ejemplo, créditos garantizados con
hipoteca o prenda) es razonable, ya que esos créditos también deben tenerse
presente en la liquidación, aunque no dispongan de embargos[1].
Para evitar planteos que
insólitamente se realizaron en el régimen anterior, se aclara expresamente que ningún crédito prefiere a las costas,
gastos de la ejecución y honorarios de abogado y procurador del ejecutante
o, más resumidamente, a las costas y costos de la ejecución en que se realizó
el remate.
(d)
Finalmente,
si existe “sobrante” (también llamado
remanente), será entregado al deudor.
En este literal no existen modificaciones.
Entrega
del bien
Se mantiene el régimen de
entrega de los bienes muebles: si se depositó el precio, debe entregarse al
comprador, labrándose acta de la que se dará testimonio al interesado que lo
requiera. El inciso 1º del ordinal 2, que regula este punto, sólo tiene dos
modificaciones: la primera, que se eliminan las remisiones a los arts. 387.8 y
388.1, que en el nuevo texto serían incorrectas (deberían ser al art. 387.7);
la segunda, de redacción (se sustituye “requiriere”
por “requiera”).
Se incorpora un régimen de
entrega de inmuebles, para completar el sistema. En este caso, una vez
escriturado (art. 387.7) debe promoverse el proceso de entrega de la cosa
rematada (art. 396).
Sin embargo, como importante
innovación, se establece que el mejor
postor que integró el precio puede solicitar, previo a la escrituración, inspección
judicial mediante alguacil.
Como indicamos en el análisis
al art. 8º, esta solución es una excepción al principio de inmediación, más
concretamente, es uno de aquellos supuestos en que la ley atribuye directamente
competencia para realizar actos procesales a sujetos que no son los titulares
de los órganos jurisdiccionales[2].
Esta competencia directa que le atribuye el art.
388.2 al alguacil es al sólo efecto de constatar si existen ocupantes en el
inmueble, y designar depositario al ocupante o entregar el inmueble al mejor
postor y designarlo depositario.
Si
el inmueble está ocupado, se debe designar como depositario del mismo a su
ocupante.
En cambio, si está desocupado, se entregará en el acto
al mejor postor en calidad de depositario. Esta entrega provisional devendrá
definitiva una vez otorgada la escritura del inmueble.
“Artículo 389 - Levantamiento de embargos -
389.1
En todos los casos de venta judicial, el tribunal dispondrá de oficio el
levantamiento de todos los embargos e interdicciones que afectaren el bien
vendido, sean de la fecha que fueren, lo que comunicará posteriormente a quien
corresponda.
389.2.
El embargo o interdicción subsistirá sobre el precio de la enajenación,
deducidos todos los gastos del proceso, incluidos los del remate, costas y
costos.
Una
vez recibida la comunicación a que refiere el inciso anterior, el tribunal que
entiende en el proceso en el que se dispuso el embargo o la interdicción que
por virtud de este ordinal se levanta, notificará personalmente al acreedor
respectivo.
Si
se tratare de acreedor prioritario al ejecutante que obtuviera el remate,
dispondrá de un plazo de diez días, a partir del siguiente al de su
notificación, para presentar la liquidación de su crédito, a fin de que sea
aprobada si correspondiere.
Se
comunicará, entonces, al tribunal que dispuso el levantamiento del embargo o de
la interdicción a sus efectos.
Si
el acreedor prioritario no presentare su liquidación dentro del plazo indicado
en el inciso anterior, podrá hacerla el ejecutante que obtuviera la orden de
remate.
Si
no mediare oposición, quedará aceptada la liquidación del ejecutante; en caso
contrario, el tribunal procederá conforme a derecho.
En
cualquiera de ambos casos, se retendrá el importe correspondiente al crédito
del preferente”.
El art. 389 original se
denominaba “Escrituración”, porque
ese era el contenido de su ordinal 1. El ordinal 2 refería a las imputaciones
de pagos, y el 3 al levantamiento de embargos. En el nuevo texto se suprimen los
ordinales 1 y 2, ya que la escrituración
y las imputaciones de pagos están reguladas en el art. 387.7. En coherencia con
esas modificaciones, se cambia el nomen
iuris de este artículo, que ahora se llama “Levantamiento de embargos”.
Salvo algunos detalles, el
texto de los dos nuevos ordinales del art. 389 repite el del antiguo ordinal 3,
salvo algunos detalles que mencionaremos.
El ordinal 1 es el viejo
inciso 1º del ordinal 3, y se mantiene sin modificaciones.
El ordinal 2 contiene el resto
del viejo ordinal 3, y se mantiene con pocas modificaciones:
- En el primer inciso del
ordinal 2 se sustituye “subsistirán”
por “subsistirá”, lo que es correcto
ante la “o” disyuntiva: el embargo
subsistirá, o la interdicción subsistirá.
- En el tercer y en el quinto
inciso del ordinal 2 se sustituye “preferente”
por “prioritario”, que es la
expresión que actualmente se considera más correcta.
“Artículo 390. Anulación del
remate-
Si
el comprador no depositare el saldo del precio (artículo 387) o si se
resistiese a escriturar se tendrá por
no hecha la oferta y perderá la seña, convocándose al segundo postor para que
manifieste si mantiene su oferta. Si lo hace, deberá depositar la respectiva
seña en el plazo de cuarenta y ocho horas y depositada la seña se seguirá con
el procedimiento de los artículos 387, 388 y 389. Si el segundo oferente
tampoco depositara el saldo ni escriturare, a iniciativa de parte, el tribunal
declarará nulo el remate, en cuyo caso el mejor postor perderá la seña, que se
imputará en los términos del artículo 388, sin perjuicio de su eventual
responsabilidad por los daños causados.
No podrá resistirse el comprador a escriturar
alegando defectos de titulación anteriores al remate.
La
formulación de postura significa que quien la hace acepta el título y las
condiciones del remate”.
En el régimen derogado, si el
mejor postor no depositaba el saldo de precio de acuerdo al anterior art.
388.1, o se resistía a escriturar de acuerdo al anterior art. 389.1, el
tribunal debía declarar la nulidad del remate y disponer la realización de uno
nuevo, y el mejor postor respondía por los gastos y daños y perjuicios causados
(redacción anterior de los arts. 388.1 y 390)[3].
Este régimen era demasiado
radical, ya que, en definitiva, sin perjuicio de la responsabilidad del mejor
postor, el ejecutante debía esperar la realización de un nuevo remate para obtener
algún producido que permitiera la satisfacción de su crédito.
El nuevo régimen consagra una
solución más flexible e inteligente: si el mejor postor no deposita el saldo de
precio (la remisión es ahora al art. 387) o no otorga la escritura (art.
387.7), no se dispone la nulidad del remate, sino que se abre una posibilidad
al segundo mejor postor.
Como ya vimos, el art. 387.5
establece que en el acta de remate también se debe registrar el nombre del
segundo mejor postor y debe constituir domicilio de acuerdo al art. 71.
Y bien: si el mejor postor no
deposita el saldo de precio o no escritura de acuerdo al art. 387.7, las
consecuencias son las siguientes:
(a)
Su oferta se
tiene por no hecha (su eficacia decae)
y pierde la seña.
(b)
Se convoca al
segundo mejor postor para que manifieste si mantiene la oferta. La solución es
adecuada: se lo provoca a aprovechar su postura, pero sólo si quiere
mantenerla, ya que puede ocurrir que a esa altura ya no tenga interés en la
adquisición. Si nos atuviéramos al duro texto del art. 373.4, la providencia
que manda notificar al segundo postor se debería notificar en la oficina. A
nuestro juicio, la solución es absurda, ya que no puede exigirse al segundo
postor que siga las alternativas de la ejecución con la sola expectativa de que
el mejor postor no pague o no escriture.
Si manifiesta su interés en
mantener su postura, debe depositar la seña en el plazo de cuarenta y ocho
horas. Puede dudarse sobre el cómputo de este plazo. En una primera lectura,
podría entenderse que el plazo se cuenta a partir del primer día hábil
siguiente a la notificación de la
providencia que lo convoca a manifestar si mantiene su oferta; en una segunda
posible lectura, podría sostenerse que el plazo se computa a partir del primer
día hábil siguiente a la manifestación
del segundo mejor postor de que efectivamente quiere mantener la oferta. A mi
juicio, esta última es la lectura correcta, ya que el plazo no puede correrle
cuando aún no decidió si mantiene la oferta.
Una vez depositada la seña, se
debe seguir con el procedimiento de los arts. 387 a 389: pago del saldo de
precio, control, escrituración, liquidación, etc.
Si el segundo oferente tampoco
deposita el saldo ni escritura, a iniciativa de parte, el tribunal declarará
nulo el remate, en cuyo caso el mejor postor perderá la seña, que se imputará
en los términos del art. 388, sin perjuicio de su eventual responsabilidad por
los daños causados.
La expresión “tampoco depositara el saldo ni escriturare”
comprende, estrictamente, dos hipótesis: (a) el caso en que el segundo postor
decide mantener la oferta, pero luego no deposita el saldo de precio; y (b) el
caso en que se resiste a escriturar. Sin embargo, la ley no menciona otros dos
posibles supuestos, anteriores en el tiempo: (c) el caso en que el mejor
postor, ante la comunicación del Juzgado, decide no mantener la oferta; y (d)
el caso en que el mejor postor decide mantenerla, pero no paga la seña en el
plazo de cuarenta y ocho horas.
A nuestro
juicio, ante el silencio de la ley sobre los supuestos (c) y (d) debe
aplicarse, por analogía, la misma solución prevista para los supuestos (a) y
(b).
Examinemos
ahora la solución prevista. Si ocurre cualquiera de esos supuestos, a pedido de
parte, el tribunal
debe declarar la nulidad del remate, el mejor postor pierde la seña, que debe
imputarse en la liquidación de acuerdo al art. 388.1 y es responsable por los
daños y perjuicios causados. A nuestro juicio, por analogía, si el segundo
postor había depositado la seña también la pierde y debe imputarse en la
liquidación, y también es responsable por los daños y perjuicios causados.
La resolución que declara la
nulidad del remate es una sentencia interlocutoria. Como no está prevista en el
listado del art. 373.4, debe notificarse en la oficina. Por otra parte, como no
está mencionada entre las excepciones previstas en la ley, es inapelable (arts.
373.2 y 393.2).
En cuanto a la responsabilidad
del mejor postor por los daños causados, se mantiene el régimen del CGP original:
(a) Es una responsabilidad que
no tiene un límite fijo, a diferencia del viejo CPC (art. 923), que la limitaba
a la diferencia entre el precio del remate frustrado y el precio obtenido en el
nuevo remate, los intereses sobre esa suma, y las costas y costos causados (v.
también el art. 584 del Código argentino: CPCNA, art. 584).
(b) Ante el silencio del
Código, esos daños y perjuicios deben reclamarse por la vía del proceso
contencioso ordinario (arts. 337 a 345) y, obtenida la sentencia de condena,
ejecutarse por la vía de apremio (art. 377 num. 1º). Otros regímenes establecen
vías más abreviadas (v. art. 584 inc. 2º del CPCNA)[4].
Para terminar el análisis de
este artículo 390 debemos advertir que se modifica el inciso final, mejorando
la redacción, pero sin alterar el significado.
“Artículo 391. Falta de
interesados en el remate –
Si
en el remate no hubiese postores, se podrá sacar nuevamente el bien a la venta,
cumpliéndose para este nuevo remate con todos los requisitos establecidos para
el anterior.
Si
en el segundo remate no hubiere interesados, el bien será adjudicado al
ejecutante en pago de su crédito, a menos que éste prefiera renunciar a tal
derecho y tomar a su cargo todos los gastos de la ejecución, en cuyo caso
conservará su crédito contra el deudor por el monto originario con más los
gastos de la ejecución abonados.
De
existir embargos prioritarios, deberán ser pagados por el adjudicatario en
primer término”.
Este artículo regula la
situación de frustración del remate[5].
Se adapta la redacción del
inciso 1º a la eliminación de la etapa de tasación: como no hay tasación, y el
remate es sin base y al mejor postor, si se frustra se puede volver a sacar a
remate, nuevamente sin base y al mejor postor.
En el último inciso sustituye “preferentes” por “prioritarios”, como en otros artículos.
“Artículo 392. Condenas
procesales-
392.1
Ejecutado - Serán de cargo del ejecutado las costas, costos y demás gastos
justificados de la ejecución.
392.2
Ejecutante - El ejecutante deberá satisfacer las costas, costos y demás gastos
devengados por sus pretensiones desestimadas. No obstante, el tribunal podrá
apartarse de este principio en forma fundada.
392.3
Mejor postor - Todo ello, sin perjuicio de lo que corresponda abonar al mejor
postor en el caso de desistir del remate expresa o implícitamente”.
En cuanto a las condenas
procesales se mantiene el régimen anterior, con un agregado.
Son de cargo del ejecutado,
las costas, costos y demás gastos justificados de la ejecución (ordinal 1).
Como indicamos en análisis del art. 388.1, la expresión “demás gastos justificados de la ejecución”, que viene del texto
anterior, debió eliminarse, ante el amplio concepto de costas del actual art.
56.1, que comprende “todo otro gasto
necesario debidamente acreditado” (v. análisis de esa disposición).
Por otra parte, el ejecutante
debe satisfacer las costas, costos y demás gastos justificados devengados por
sus peticiones desestimadas (ordinal 2). Respecto a los demás gastos
justificados debemos realizar la misma observación que hicimos para el ordinal
1.
Como innovación, en armonía
con lo dispuesto para el proceso ejecutivo en el art. 358.4, se establece que
el tribunal podrá apartarse de esta regla en forma fundada.
Finalmente, el mejor postor
debe abonar lo que corresponda en caso de desistimiento expreso o tácito del
remate (ordinal 3; v. también art. 390). Este ordinal no tiene modificaciones.
“Artículo 393. Impugnaciones-
393.1
Las partes podrán interponer recurso de reposición contra toda providencia pronunciada
en la vía de apremio, salvo disposición expresa en contrario.
393.2
El recurso de apelación sólo procederá en los casos expresamente previstos en
este capítulo (378.4, 379.3., 379.4 y 380.4) y contra las sentencias
siguientes:
1)
La sentencia que rechace liminarmente la pretensión de ejecución y cualquier
otra sentencia interlocutoria que ponga fin al proceso, de conformidad con el
artículo 254, con efecto suspensivo.
2)
La sentencia interlocutoria que no haga lugar, sustituya o levante una medida
cautelar; con efecto suspensivo en los casos primero y tercero, y sin efecto
suspensivo en el segundo.
3)
La sentencia interlocutoria que deniegue el diligenciamiento de prueba, con
efecto diferido.
4)
La sentencia definitiva, con efecto suspensivo.
5)
La sentencia interlocutoria que resuelva las tercerías, de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 335.
393.3
El ejecutado que quisiera satisfacer el crédito reclamado antes del remate
podrá solicitar la suspensión acompañando la liquidación provisoria del crédito
y de los gastos del remate, así como el comprobante del depósito respectivo.
Esta gestión no suspenderá, en ningún caso, los procedimientos previos al
remate.
393.4
Si el ejecutado promoviera incidente de nulidad por indefensión, el tribunal no
podrá acordarle efecto suspensivo si aquél hubiere comparecido anteriormente al
proceso de ejecución o si el incidente se promoviera fuera del plazo de cinco
días contados desde el siguiente al de la publicación del anuncio a que refiere
el artículo 387.2.
Las
resoluciones que rechacen la pretensión incidental de nulidad por indefensión
serán apelables sin efecto suspensivo; el Superior, atento a la situación,
podrá, en su caso, decretar la suspensión hasta que se resuelva el recurso.
393.5
El tribunal deberá rechazar de plano, sin sustanciar, toda otra pretensión
incidental notoriamente infundada”.
Este artículo, denominado “Impugnaciones” regula los recursos y los incidentes como medios impugnativos de la vía
de apremio, y la posibilidad de pedir la suspensión del remate.
Analizaremos en primer lugar las
modificaciones al régimen de los recursos.
(a) Aclaración
y ampliación
Este artículo
393 no decía ni dice nada respecto a la procedencia de estos recursos. A
nuestro juicio, ambos deben considerarse
admisibles contra todas las resoluciones de la ejecución, por aplicación de
las reglas generales (arts. 241.1 y 244).
(b) Reposición
Este recurso es admisible contra todas las providencias
de mero trámite y sentencias interlocutorias, salvo norma expresa en
contrario o que la ley diga que la resolución es irrecurrible. Así surge de las
reglas generales (arts. 241.1 y 246) y de la prevista en el ordinal 1 de este
artículo.
En la reforma aclara
que el recurso no procede cuando existen disposiciones expresas en contrario
(p. ej., la sentencia que decide la impugnación de la liquidación de las
astreintes, art. 374.2 inc. 3º; la sentencia interlocutoria que rechaza por
inadmisibles las excepciones en el proceso de entrega de la cosa rematada, art.
396 inc. 4º).
(c) Apelación
Como
adelantamos en el análisis del art. 373.3, la regla general en el subsistema de
la ejecución es la de la inapelabilidad.
Esa regla se confirma en el ordinal 2 del art. 393, por lo que el recurso sólo procede
en los casos expresamente previstos.
Ya vimos en el
análisis del art. 373.2 que la regla es confirmada por varias normas, que
establecen algunas inapelabilidades específicas (art. 387.6 inc. 2º, art. 387.7
inc. 3º, art. 396 inc. final).
También indicamos
que el ordinal 3 del art. 373 dispone que esa regla general se aplica tanto a
las partes como a todos los sujetos que intervengan en el proceso (v. análisis
de esta norma en el análisis del art. 373).
El ordinal 2
del art. 393 menciona los casos en que procede el recurso de apelación: arts.
387.4, 379.3, 379.4 y 380.4, y las que se mencionan en el propio ordinal. Sin
embargo, la lista no es completa. Las
disposiciones que prevén la admisibilidad de la apelación son las previstas en
los arts. 335, 357.2 inc. 3º (por remisión del art. 379.4), 379.3, 379.4,
380.4, 384.3, 393.2, 393.4 y 396 inc. 3º. En este apartado, naturalmente,
sólo analizaremos las mencionadas en este artículo; respecto a las demás nos
remitimos al análisis de los respectivos artículos.
- La sentencia que rechaza liminarmente la
pretensión de ejecución (art. 393.2, num. 1º)
En el régimen
anterior no existía norma expresa que previera la posibilidad de apelar esta
sentencia.
Sin embargo,
la mayoría de la doctrina sostenía que era apelable, por tres argumentos
distintos, a veces invocados en forma conjunta:
El primer
argumento, de carácter general, era la aplicación de la pauta hermenéutica
conforme a la cual las limitaciones a la apelación en el proceso de ejecución
tienen por finalidad lograr una rápida realización del título, y evitar la
desnaturalización de la vía de ejecución[6].
El segundo
argumento era que si la providencia inicial desestima la ejecución en
forma liminar todavía no hay, estrictamente, vía de apremio, y ni siquiera hay
ejecutado; por lo cual no podrían aplicarse las normas que limitan la
procedencia del recurso de apelación en el proceso de ejecución[7].
El argumento era a nuestro juicio cuestionable, ya que el proceso se inicia con
la petición, y desde ese momento debe aplicarse el marco normativo de la vía de
apremio.
Finalmente,
como tercer argumento, se invocaba la remisión del art. 379.4 a los
arts. 354 a 360 (hoy limitada a los arts. 355 a 359, como vimos en la nota al
art. 379). En efecto, el art. 360, en ese entonces incluido en la remisión, mencionaba
expresamente en el elenco de sentencias apelables a “la providencia que no hace lugar a la ejecución” (num. 2º)[8].
Sin embargo, se cuestionaba que la remisión a esos artículos del proceso
monitorio sólo era aplicable cuando se oponían excepciones o defensas contra la
providencia inicial que mandaba llevar adelante la ejecución.
Ahora
existe una norma expresa que prevé la apelabilidad de esta sentencia,
por lo que la duda ha desaparecido.
Entendemos que,
al igual que antes, puede sostenerse que la sentencia que dispone el rechazo
liminar parcial también es apelable, en cuanto rechaza (parcialmente) la
ejecución.
Asimismo,
entendemos que es apelable la que rechaza una medida de ejecución (un embargo,
o la averiguación de bienes, por ejemplo), ya que no hace lugar a una
pretensión accesoria vinculada a la ejecución. Por otra parte, en el caso del
embargo, no se estaría haciendo lugar a una medida cautelar, por lo que sería
apelable de acuerdo a lo dispuesto por el num. 2 del art. 393.2.
Podría
discutirse la naturaleza de la sentencia que no hace lugar a la ejecución. Para
TARIGO, por ejemplo, es siempre una sentencia interlocutoria con fuerza de
definitiva[9].
No tenemos el
honor de compartir esa posición. Al igual que en el caso de la sentencia
inicial que rechaza la demanda ejecutiva (v. nota al art. 360), entendemos que
la naturaleza de esta sentencia depende del motivo del rechazo: puede ocurrir
que el rechazo se deba a razones accesorias, por ejemplo, que existe
litispendencia, en cuyo caso la sentencia que rechaza liminarmente la
pretensión de ejecución es una interlocutoria
con fuerza de definitiva; o a razones principales, por ejemplo, que no
existe obligación de pagar cantidad de dinero, en cuyo caso la sentencia es definitiva.
Sin embargo, independientemente de su naturaleza, la
ley establece que se apela de
conformidad con el art. 254, es decir, como interlocutoria, por lo que el
recurso debe interponerse por escrito y en forma fundada dentro de los seis
días hábiles de notificada la sentencia.
En cuanto al
efecto es el suspensivo, lo que
resulta acorde al efecto de la sentencia, que impide la prosecución de la
ejecución.
A nuestro
juicio, este recurso no debe sustanciarse con el demandado, para respetar la
unilateralidad de la ejecución en esta etapa.
- Cualquier otra sentencia interlocutoria que ponga
fin al proceso (art. 393.2, num. 1º)
Esta previsión
es importante, ya que en el régimen derogado había poco margen para sostener la
apelabilidad de este tipo de sentencias.
Podría
discutirse acerca del alcance de esta expresión: si se trata de una
interlocutoria que pone fin a la etapa de conocimiento generada a partir de la
oposición de defensas, ¿es apelable?
En esos casos,
estrictamente, la sentencia interlocutoria no pone fin al proceso de ejecución
(ya que, precisamente a raíz de esa decisión, continuará con las etapas
siguientes: estudio de títulos, etc.). Sin embargo, pone fin a la etapa de
conocimiento, y en sentido amplio es una interlocutoria con fuerza de
definitiva, por lo que entiendo que ingresa en el supuesto que estamos
examinando.
El
procedimiento es el previsto en el art. 254 y el efecto es el suspensivo.
- La sentencia interlocutoria que no haga lugar, sustituya
o levante una medida cautelar (art. 393.2, num. 2º)
Esta norma se
armoniza con las previstas en los arts. 315.3 y 360 num. 2.
La sentencia que no hace lugar a una medida
cautelar – por ejemplo, rechaza el embargo específico pedido por el actor –
es apelable con efecto suspensivo.
La sentencia que sustituya una medida cautelar
se apela sin efecto suspensivo.
Se confirma la
solución general (arts. 252.2 y 315.3): el efecto es el no suspensivo, por lo
que a pesar de la apelación la sustitución de la medida cautelar se debe
efectivizar; ello sin perjuicio de los amplios poderes del tribunal superior
para disponer la suspensión en cualquier momento (art. 251 num. 2).
La sentencia que levanta una medida cautelar,
es apelable con efecto suspensivo, en
solución que también coincide con la general (art. 315.3). De modo que, ante la
interposición del recurso de apelación, el levantamiento de la medida cautelar
no puede hacerse efectivo.
- La sentencia interlocutoria que deniegue el
diligenciamiento de prueba (art. 393.2, num. 3º)
Se apela como
interlocutoria, y el efecto es el diferido; la solución es armónica con la
regla general (art. 147).
- La sentencia definitiva (art. 393.2, num. 4º)
Naturalmente,
se apela por el trámite de la apelación de sentencias definitivas (art. 253), y
con efecto suspensivo.
- La sentencia interlocutoria que resuelve las tercerías
(arts. 335 y 393.2, num. 5º)
Como ya vimos,
se apela con efecto suspensivo (v.
análisis de las modificaciones al art. 335).
- La sentencia interlocutoria que rechaza la
pretensión incidental de nulidad por indefensión (art. 393.4)
Esta sentencia
se apela como interlocutoria y sin efecto suspensivo, pero el tribunal puede decretar
la suspensión hasta que se resuelva el recurso. Esta norma no tiene
modificaciones.
(d) Recurso de casación
En el régimen
anterior era muy claro que el recurso de casación no era admisible en aquellos
procesos de ejecución que se iniciaban en virtud de alguno de los títulos
previstos en los nums. 2), 3), 5) y 6) del 377, ya que en esos supuestos podía
haber un proceso posterior sobre la misma cuestión (arts. 269 num. 2º y 379.6).
En cambio, sí procedía en los demás procesos de ejecución, o sea, los iniciados
por los títulos de los nums. 1) y 4) del art. 377, para los cuales no estaba
previsto el proceso ordinario posterior.
En el nuevo
régimen, en solución tal vez no deliberada pero que surge inequívocamente del
análisis sistemático del Código, el
recurso de casación es admisible en todos los procesos de ejecución, cualquiera
sea el título en virtud del cual se promueva. En efecto, de acuerdo a lo
que dispone el art. 361 (aplicable al proceso de ejecución por remisión del
art. 379.5), el proceso ordinario posterior sólo puede tener como objeto las
defensas que la ley considera inadmisibles en el proceso de ejecución; por lo
que nunca habrá un proceso ordinario posterior sobre la misma cuestión.
Incidente de nulidad
El ordinal 4
prevé el incidente de nulidad por indefensión. Esta norma no tiene
modificaciones en la reforma.
Se agrega un
ordinal 5), que prevé la posibilidad de
rechazar de plano cualquier otra pretensión incidental notoriamente infundada (refiere
a cualquier “otra”, ya que el ordinal
4 regula las pretensiones incidentales de nulidad por indefensión). El alcance
de esta potestad es, a nuestro juicio, demasiado amplio; pero esperamos una
aplicación cautelosa de nuestros tribunales.
Suspensión del remate por pedido del ejecutado que
quiere satisfacer el crédito
En el ordinal
3 se regula más
detalladamente la posibilidad de suspender el remate por pedido del ejecutado
que quiere satisfacer su crédito. Para habilitar esta posibilidad pero evitando
los planteos dilatorios, se exige que al pedir la suspensión el ejecutado
realice una liquidación provisoria del crédito y de los gastos del remate, y
agregue el comprobante del depósito de la suma liquidada.
Si el tribunal hace lugar a la
petición debe disponer la suspensión del remate, pero en ningún caso se
suspenderán los procedimientos previos (estudio de títulos, aprobación de los
títulos, etc.).
“Artículo 395. Segundas copias
–
Cuando
no existiere inscripción registral de la última enajenación, se entenderán
satisfechos los presupuestos necesarios para la expedición de segunda copia de
escritura o certificado de resultancias de autos con las actuaciones cumplidas,
según lo previsto por el artículo 384.
Estarán legitimados para deducir la pretensión
pertinente los titulares de la propiedad,
el ejecutante y el mejor postor, indistintamente”.
En el nuevo artículo 395 se agrega
el nomen iuris, que había sido
eliminado (por inadvertencia) por el art. 4º de la ley 16.266, de 15 de junio
de 1992; ley que había dado a esta disposición la redacción vigente hasta la
reforma.
Se ajusta la redacción
anterior para coordinar esta solución con la prevista en el art. 384.2 (v.
análisis de esta solución) y separa la frase final del artículo anterior generando
un nuevo inciso, con un ajuste de redacción que no cambia el sentido del texto.
“Artículo 396. Entrega de la
cosa-
Quien
adquiera un inmueble en un remate judicial, podrá reclamar su entrega y desocupación
por el procedimiento de entrega de la cosa, cualquiera sea el sujeto pasivo
(artículo 364), sin perjuicio de la entrega anticipada prevista en el artículo
388.2.
En
este proceso, no se podrán oponer más excepciones que las que surjan de derechos
que provengan de actos jurídicos debidamente registrados o se puedan probar
documentalmente, si dicha documentación tuviera fecha cierta anterior al
embargo.
Sólo
serán apelables la providencia inicial desestimatoria de la pretensión y la
sentencia definitiva. También lo será la sentencia interlocutoria que rechace
las excepciones por inadmisibles, sin efecto suspensivo.
Al
ejecutado no se le admitirá excepción alguna y la providencia que así lo
disponga será irrecurrible”.
Este artículo, que cierra el
capítulo de la vía de apremio, regula el proceso
para la entrega de la cosa inmueble adquirida en el remate.
A poco de la entrada en
vigencia del Código se plantearon varias dudas interpretativas sobre la
disposición que, como indicó TEITELBAUM, se convirtió en un casus belli de nuestro derecho procesal[10].
Veamos las soluciones de la nueva
ley.
En primer lugar se aclara que
esta vía procede para la entrega de la cosa subastada siempre que sea un inmueble.
Si se trata de bienes muebles
el problema no se plantea, ya que al trabarse embargo o posteriormente se habrá
dispuesto el secuestro de la cosa y su entrega al rematador o a un tercero en
calidad de depositario; por lo que sólo resta su entrega al comprador,
documentada en acta (art. 388.2).
En otra línea de análisis, en
el régimen anterior se discutía si en todos los casos, para obtener el bien
inmueble, el adjudicatario debía reclamar la entrega ante el juez de la
ejecución (art. 394) y por este proceso de entrega de la cosa (art. 396).
Para algunos autores, los
arts. 394 y 396 eran aplicables en todos los casos, ya que consagraban la estructura
del proceso de entrega de la cosa para que quien
resultare adjudicatario del bien ejecutado pudiera reclamar su entrega y desocupación, sin distinguir según cual era
el demandado; para otros, si se pretendía la entrega de la cosa exclusivamente
contra un ocupante arrendatario, había que acudir ante los jueces de la materia
arrendaticia y por la estructura del proceso de desalojo.
La nueva ley pone fin al
debate, al establecer, en el nuevo inciso 1º de este artículo, que la vía para reclamar la entrega y desocupación
es la del proceso de entrega de la cosa, “cualquiera
sea el sujeto pasivo”. De modo que si por ejemplo el único ocupante es
un arrendatario, el adquirente en remate podrá reclamar la entrega de la cosa
contra el arrendatario por esta vía.
Por otra parte, se coordina
esta solución con la prevista en el art. 388.2, que habilita la entrega
anticipada del bien desocupado al mejor postor, en calidad de depositario (v.
análisis de esta disposición).
En los incisos 3 y 4 se establece
el régimen de los recursos. La regla general en este proceso es la inapelabilidad,
y sólo se admiten tres excepciones:
(a)
La sentencia inicial que desestima la pretensión de entrega de la cosa
La ley no dice cuál es el
procedimiento y el efecto en este caso, lo que seguramente generará algunas
dudas.
A nuestro juicio, la sentencia
inicial que desestima la pretensión puede ser interlocutoria con fuerza de definitiva o definitiva, según cuál sea el motivo del rechazo. Si por ejemplo se
rechaza liminarmente la pretensión por entender que existe litispendencia,
estamos ante una interlocutoria (porque
resuelve un objeto accesorio) pero con
fuerza de definitiva (porque pone fin a este proceso); pero si la rechaza por
razones de fondo, por ejemplo porque el actor no ha otorgado aún la escritura
de adquisición del inmueble, la sentencia es definitiva. Sin embargo, independientemente de cuál sea su
naturaleza, entendemos que debe aplicarse por analogía la solución del art. 360
num. 1º, que para el caso del rechazo liminar de la pretensión en el proceso
monitorio establece la apelabilidad de conformidad con el art. 254 y con efecto
suspensivo. Decimos por analogía porque el régimen del art. 360 no es
directamente aplicable a este art. 396, que tiene su propio microsistema de
apelabilidad.
(b)
La sentencia definitiva
Se trata de la sentencia que al
final del proceso resuelve las excepciones opuestas. La apelación será por el
trámite del art. 253 y con efecto suspensivo.
(c)
La sentencia interlocutoria que rechace las excepciones por inadmisibles
En este caso estamos ante una
sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva (porque pone fin al proceso
de entrega de la cosa). El procedimiento aplicable es el previsto en el art.
254; en cuanto al efecto, la ley establece el no suspensivo, en solución coincidente con la prevista en las normas
generales del proceso monitorio (arts. 355.2 inc.3º y 360 num. 4º). De modo que
se deberá formar una pieza para elevar al superior y el actor podrá promover la
ejecución de obligación de dar (art. 397). A nuestro juicio, puede aplicarse
por analogía la previsión del art. 355.2 inc. 3º in fine: si el superior revocara la resolución y ordenara
sustanciar el excepcionamiento, las actuaciones adelantadas en la ejecución podrán
ser consideradas válidas, según las circunstancias del caso, lo que deberá ser
resuelto en la sentencia definitiva (v. análisis de esa disposición).
En el inciso 4º se refuerza la
solución que prohíbe la oposición de excepciones por el ejecutado. A ese
efecto, se establece que la sentencia
que dispone el rechazo liminar de la excepción opuesta es irrecurrible.
Finalmente, se elimina el inciso final del texto
anterior, que tanta polémica suscitó en el régimen derogado.
Algunos consideraban que ese inciso,
agregado a pedido del Colegio de Abogados del Uruguay, era inútil, y que no
agregaba nada al resto del artículo; para otros, la norma se refería a los
plazos legales del desalojo; finalmente, para otros, la norma aludía a los
plazos legales mínimos aplicables al contrato de arrendamiento. En esta última
lectura, el agregado determinaba que si se trataba de un arrendamiento no
regían los incisos anteriores relativos a la fecha cierta o registro.
Al fundamentar la eliminación
de este inciso se indica en el proyecto de la SCJ:
“Se
eliminó el conflictivo inciso final previsto en el Código, determinándose que
la situación arrendaticia queda sometida al régimen general de todas las ocupaciones,
en base al sistema sustantivo de oponibilidad de derechos, autorresponsabilidad
y principio de buena fe, ya consagrados en el inciso 2º de la misma norma. Se
consideró que el único arrendatario que requiere tutela es aquel que cuenta con
registración o fecha cierta de sus derechos anterior al embargo”.
La solución es clara: si el ocupante del bien rematado es un
arrendatario su situación es igual a la de cualquier demandado distinto del
ejecutado, es decir que sólo podrá oponer excepciones que surjan de un contrato
de arrendamiento registrado o documentado en un documento con fecha cierta
anterior al embargo.
[1] Como crítica menor, creo que no debió decirse
“créditos prioritarios”. Pueden no
ser prioritarios al crédito del ejecutante, pero igualmente deben ser tenidos
en cuenta al elaborar el orden, por si queda remanente. Mejor hubiera sido
decir “créditos con causas de prioridad”.
De cualquier manera, es claro que aún los créditos con hipotecas o prendas de
inscripción posterior al embargo del ejecutante deberán incluirse en el orden
de la liquidación.
[2] ABAL OLIÚ, Alejandro, “Derecho Procesal”, t. III, 3ª ed., 2011, p. 22.
[3] V.: VALENTIN, Gabriel, “Ejecución
forzada en vía de apremio. Los actos procesales posteriores al remate”, en
“Estudios sobre el proceso de ejecución en homenaje a Enrique E. Tarigo”, FCU, Mdeo., 2006, pp. 180-182 y 188.
[4] Sobre el régimen de responsabilidad del mejor postor,
que como vimos se mantiene incambiado, v.: VALENTIN, Gabriel, “Ejecución forzada
en vía de apremio. Los actos procesales posteriores al remate” cit., pp.
180-182.
[5] VALENTIN, Gabriel, “Ejecución forzada
en vía de apremio. Los actos procesales posteriores al remate” cit., pp.
191-193.
[6] LANDONI SOSA, Ángel, GARDERES, Santiago y PRATO,
Magdalena, “El recurso de apelación en el proceso ejecutivo y en el proceso de
ejecución”, en “XIIas. Jornadas Nacionales de Derecho Procesal”, Mdeo., FCU,
2004, pp. 100-101 y 121; KLETT,
Selva y ÁLVAREZ PETRAGLIA, Federico, “El
recurso de apelación en la vía de apremio”, en “Estudios sobre el
proceso de ejecución en homenaje a Enrique E. Tarigo”, FCU, Mdeo., 2006, pp.
49-50 y 56.
[7] TEITELBAUM, Jaime W., “Proceso de ejecución y vía de apremio”,
RUDP, 4/1995, p. 520; PERERA, Jorge Carlos, “La impugnación en los procesos de
ejecución”, en “Estudios en homenaje al Profesor Enrique Véscovi”, 1ª ed., FCU,
Mdeo., 2000, p. 444; GOMES SANTORO, Fernando, “Efectos del recurso de
apelación en los procesos de ejecución”, en las “XIIas. Jornadas Nacionales de
Derecho Procesal”, celebradas en Salto, FCU, 2004, p. 39.
[8] PERERA, Jorge Carlos, “La impugnación en los procesos de ejecución”, en
“Estudios en homenaje al Profesor Enrique Véscovi”, 1ª ed., FCU, Mdeo., 2000,
p. 444; KLETT, Selva y ÁLVAREZ PETRAGLIA, Federico, “El recurso de apelación en la vía de apremio” cit., p. 56.
[9] TARIGO, Enrique, “Lecciones de Derecho Procesal Civil”,
t. III, 2ª ed., FCU, Mdeo., 1999, p. 65.
[10] V., p. ej., así como por ulteriores referencias: VARELA-MÉNDEZ,
Edgar J., “Incidencia del Código General del Proceso sobre la materia
arrendaticia. Algunas cuestiones procesales”, Rev. del CAU, t. XV, pp. 36-41; TEITELBAUM, Jaime W., “Desocupación de un inmueble
adquirido en remate judicial (art. 396 CGP)”, RUDP, 3-4/1992, pp. 469-473; GONZÁLEZ
BIANCHI, Pablo y ARBIZA, Fernando, “Algunas consideraciones sobre la proyección
de las normas del C.G.P. en materia de inoponibilidad y arrendamiento de bienes
hipotecados o embargados”, LJU, t. 104, Sección Doctrina, pp. 49-64; SZAFIR,
Dora y VARELA – MÉNDEZ, Edgar J., “Los plazos legales en materia de
arrendamientos a la luz del art. 396 in fine del CGP”, RUDP, 2-3/1994, pp.
171-176; VARELA – MÉNDEZ, Edgar J., “Entrega y desocupación de inmueble
adquirido en subasta judicial por vía de desalojo con plazo de quince días”,
Rev. del IUDAU, Nº 27, pp. 31-34.
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