“Artículo 397. Obligaciones de
dar-
397.1
Para ejecutar una sentencia u otro título de ejecución que condene a dar alguna
cosa que se halle en poder del deudor, practicada la intimación prevista en el
artículo 372.3 o vencido el plazo establecido en la sentencia, el tribunal
dispondrá mandamiento para desapoderar de ella al obligado y entregarla al
actor, a cuyo efecto utilizará el auxilio de la fuerza pública. Asimismo,
podrán imponerse conminaciones económicas en los términos previstos en el
artículo 398.3.
397.2
De resultar imposible la ejecución en especie, se procederá a la ejecución por
el precio de la cosa y los daños y perjuicios causados, los que se liquidarán
por el procedimiento de los artículos 378.1, 378.2 y 378.3, según corresponda.
397.3
El ejecutado podrá oponerse a la ejecución alegando exclusivamente la
inhabilidad del título o el cumplimiento de la obligación, de acuerdo con lo
dispuesto por el artículo 379”.
El artículo 397 inaugura la
serie del Capítulo sobre “Otras especies
de ejecución”, en el que se incluyen las ejecuciones de obligaciones de dar
cosa que no sea dinero, hacer y no hacer (arts. 397 a 399) y las ejecuciones
contra las personas públicas estatales (arts. 400 y 401).
La de este artículo es la
ejecución que CARNELUTTI denomina dación
forzada[1] y, en nuestro medio, TARIGO llama ejecución satisfactiva[2], esto es, la ejecución de obligaciones
de dar cosa que no sea dinero.
Vamos a revisar las modificaciones introducidas por la
nueva ley.
Presupuestos
(o requisitos)
Aplicando lo que adelantamos en la
parte general (v. análisis del art. 372), los presupuestos habilitantes de esta
ejecución son la existencia de un título
de ejecución (arts. 371 y 397.1), para ciertos casos, la noticia previa al ejecutado (art. 372.2 y 372.3) y, para ciertos
casos y para parte de la doctrina, el previo
cumplimiento de la obligación correlativa.
Vamos a revisar estos temas en el
contenido de la reforma.
Título
de ejecución
Intentando determinar un
concepto del título de ejecución satisfactiva, o sea, del título habilitante de este proceso, podemos decir que
es
aquella obligación de dar cosa que no
sea dinero impuesta o contraída por una o varias personas determinadas y a
favor de una o varias personas determinadas, que conste en alguno de los documentos
que menciona el art. 397.1.
Veamos las
modificaciones introducidas por la reforma.
Como indicamos al analizar el art.
371, tal vez uno de los principales defectos generales de la regulación de la
ejecución en el CGP refería precisamente a los títulos de ejecución. En efecto,
la lista de títulos de ejecución, en vez de incluirse en la parte general
(Capítulo I de este Título V), se incluía en el Capítulo II, que refería
exclusivamente a la vía de apremio (art. 377). Por otra parte, al regular las demás especies
de ejecución se mencionaba exclusivamente a la sentencia (arts. 397 a 399), lo que en una
primera lectura podía llevar a sostener que en la ejecución de obligaciones de
dar, hacer y no hacer el único título de ejecución era la sentencia.
En esa línea sostuvo por ejemplo
HERNÁNDEZ que la regulación contenida en el art. 397, que sólo mencionaba a la sentencia como título, y la vigencia del
principio de legalidad, que a su juicio llevaba indefectiblemente a descartar
la posibilidad de llenar el vacío mediante la aplicación de la norma análoga
del art. 377, conducían a descartar que documentos como (por ejemplo) una
transacción homologada judicialmente que contuvieran una obligación de dar,
pudieran ser considerados títulos de ejecución habilitantes de esta vía[3].
En cambio otros entendíamos que los
títulos de los numerales 4º, 5º, y 6º del artículo 377 no sólo habilitaban a
promover la vía de apremio, sino también, en su caso, las otras especies de
ejecución, entre ellas, la ejecución del art. 397, sea por la integración a
través de la analogía o por entender, con TEITELBAUM, que los títulos de los
numerales 4º, 5º y 6º están equiparados a la sentencia (numeral 1º), como surge
de los arts. 498, 224 y 297[4].
En cambio no se consideraban títulos los previstos en los numerales 2º y 3º del
art. 377, por referir exclusivamente a obligaciones dinerarias.
El nuevo texto soluciona este
problema. En primer lugar, la norma general, es decir, el art. 371, dispone claramente que la ejecución puede promoverse en virtud de los títulos del art. 377.
Por otra
parte, el ordinal 1 de este art. 397 dice ahora que esta es la vía para
ejecutar una sentencia
u otro título de ejecución que “condene
a dar alguna cosa que se halle en poder del deudor”.
Sin embargo, debemos advertir que la
redacción no es del todo afortunada, ya que no todos los títulos contienen una condena a dar (en rigor sólo existe condena en el caso de la sentencia y el
laudo arbitral); más precisa es la redacción del art. 398.1 que habilita la
ejecución si el título de ejecución
“contuviere” obligación de hacer. De cualquier manera, creemos que sólo se
trata de un lapsus calami, y que en
virtud de la generosa remisión del art. 371 esta ejecución es admisible cuando
se trate de un título que contenga obligación de dar cosa que no sea dinero
derivada de un título de ejecución, aunque estrictamente no contenga una condena.
Debemos advertir que también puede ser
título de ejecución habilitante de esta vía del art. 397 la obligación de dar
que surja de un convenio logrado en una conciliación administrativa equiparada
a la judicial (título incorporado al numeral 6º del art. 377).
Naturalmente, al igual que antes, no
quedan incluidos los títulos de los numerales 2º y 3º del art. 377, que sólo
refieren a obligaciones de pagar cantidad de dinero.
Noticia
previa
En el régimen anterior se entendía
pacíficamente que esta vía de ejecución siempre requería de la previa noticia
prevista en el ex art. 372.3 del CGP[5].
A partir de la
reforma, deben tenerse presente los actuales textos de los ordinales 2 y 3 del
art. 372.
Como indicamos al
analizar esas disposiciones, el ordinal 2 ya no dice que las medidas de
ejecución, cualesquiera que ellas fueren,
deben ser precedidas de la intimación; sino que, más cautamente, establece que “La ejecución” será precedida por una
intimación. Y aunque a primera vista podría pensarse que la expresión es lo
suficientemente amplia como para comprender todas las formas de ejecución, la
ley se encarga de mencionar una serie de casos en que no se exige ese
requisito.
Ellos son dos:
(a)
La ejecución de sentencias de condena
obtenidas en procesos de estructura monitoria (art. 372.2). Como indicamos
en nota a ese artículo, la condena obtenida en el proceso ejecutivo es
prácticamente el único caso de sentencia de condena dictada en proceso
monitorio que resulta excluido por el ordinal 2 del art. 372 (como también
surge del art. 354.4 inc. 2º), ya que el ordinal 3 del art. 372 excluye todas
las ejecuciones de condenas a dar, sean de la estructura que sean.
(b) La ejecución de sentencias de
condena previstas en los artículos 397, 398 y 399. En estos casos, se
indica que “la intimación constituirá el
inicio del proceso de ejecución y su plazo se fijará por el tribunal, no
pudiendo ser menor a diez días, salvo que el plazo de cumplimiento hubiere sido
establecido en la sentencia de condena, en cuyo caso la intimación no será
necesaria”.
Entonces, si
aplicamos esa interpretación a esta ejecución del art. 397, parecería que sólo se exige la previa noticia en la ejecución
de obligaciones de dar derivadas de cualquier título distinto de la sentencia (ya
que si es una sentencia está excluida por el art. 372.3).
Reordenando, podríamos decir que si lo
que se pretende ejecutar es una sentencia que condena a dar una cosa, la
intimación que pueda realizarse de acuerdo al art. 372.3 no es un presupuesto,
no es previa, sino que es
directamente el comienzo de la ejecución.
En este caso, la intimación
que inaugura la serie estructural de la ejecución debe ser por el plazo que
fije el tribunal, no pudiendo ser menor a diez días, salvo que el plazo ya esté
fijado en la propia sentencia, en cuyo caso ni siquiera se necesita de esta
intimación que da comienzo a la ejecución.
En otras palabras: si la propia sentencia condenó a dar una
cosa en un plazo de x días, no se
requiere como primer acto de la ejecución la realización de una intimación;
en efecto, en ese caso, el ejecutante
puede directamente pedir el mandamiento para desapoderar al obligado.
En cambio, si la sentencia condenó a dar pero sin
fijar plazo, la ejecución debe comenzar con la intimación por el plazo que
determine el tribunal (ordinal 3 del art. 372 y ordinal 1 del art. 397). Es
un plazo judicial, pero con un mínimo
legal de diez días. Y luego de vencido
el plazo de esa intimación, podrá pedir el mandamiento para desapoderar al
obligado.
Finalmente, si se pretende ejecutar alguno de los títulos de los numerales 4º, 5º y
6º del art. 377, parecería que se requiere en primer lugar una intimación
previa de acuerdo al art. 372.2, por el plazo legal de tres días, y luego el
ejecutante puede pedir el mandamiento para desapoderar al obligado.
Esta es, a nuestro juicio, la
interpretación que surge de la lectura de los arts. 372.2, 372.3 y 397.1; pero,
como adelantamos al comentar la modificación al art. 372, la cuestión es
discutible.
Previo
cumplimiento de la obligación correspectiva
Si se trata de un título que contenga
un negocio sinalamático (caso de los numerales 5º y 6º del art. 377), según la
posición que compartimos, la ejecución de obligación de dar sólo puede
pretenderse si se exige el previo cumplimiento de la obligación correlativa (v.
análisis al art. 377).
Conminaciones
económicas
El art. 397.1, en la nueva
redacción, establece que al disponer el mandamiento para desapoderar de la cosa
al obligado y entregarla al actor se puede utilizar el auxilio de la fuerza
pública e imponer conminaciones económicas de acuerdo al art. 398.3.
En el texto anterior se decía
que podían imponerse las conminaciones “que
correspondieren”, lo que generaba la duda de si correspondía aplicar el
régimen general (art. 374)[6],
o el especial de la ejecución de obligación de hacer (art. 398.3)[7].
La nueva norma remite
claramente al régimen especial, por lo que las astreintes deben imponerse por
un plazo no mayor a cuarenta y cinco días, no se imputarán a los daños y
perjuicios que haya sufrido el ejecutante, se liquidarán conjuntamente con los
eventuales daños y perjuicios por la vía del incidente de liquidación, y
beneficiarán exclusivamente al ejecutante.
Ejecución
por equivalente
En el ordinal 2 sólo se
incluye una modificación de texto (pasa del singular al plural: artículos), que no altera el sentido. En
la ejecución por equivalente del precio de la cosa y los daños y perjuicios se
liquidarán por el procedimiento del art. 378 que corresponda.
Defensas
Como advertimos en el análisis
introductorio al art. 371, otra de las grandes deficiencias de la regulación de
la ejecución en el CGP original es que el legislador preveía la posibilidad de
oponer excepciones en vía de apremio (art. 379.2) y regulaba la etapa de
conocimiento que se realiza en ese caso, pero omitía regular esos puntos en las
demás ejecuciones (arts. 397 a 399).
La doctrina entendía,
pacíficamente, que el vacío podía cubrirse a través de la aplicación analógica
del art. 379.2[8].
El actual ordinal 3 del art.
397 incluye una norma expresa, que habilita
al ejecutado a oponer las excepciones de inhabilidad
del título y cumplimiento de la
obligación, de acuerdo a lo previsto en el art. 379.
Debemos realizar algunas
puntualizaciones sobre este régimen.
La primera, que al igual que
se sostiene para el art. 379 también
debe admitirse la oposición de
excepciones procesales, al menos las relevables de oficio.
La segunda, que la remisión al art. 379 hace
aplicables las soluciones de los ordinales 2 (plazo, prueba), 3 (rechazo
liminar de defensas en los casos allí previstos), 4 (estructura aplicable) y 5
(juicio ordinario posterior, cuando corresponda).
La tercera, que
el cumplimiento
de la obligación de dar puede oponerse como excepción tanto si es total
como si es parcial (por ejemplo, el ejecutado dice que entregó una de las cosas
pretendidas). En este supuesto no se puede aplicar la solución del art. 379.2 in fine, ya que no es posible diferir a
un momento posterior el debate sobre el cumplimiento parcial.
Otras
normas aplicables
El régimen de esta ejecución se
complementa con lo dispuesto por el art. 399.4, que hace aplicable a esta
ejecución de obligación de dar lo previsto en los arts. 392 y 393. De modo que se aplica el régimen de condenas accesorias
e impugnación que analizamos oportunamente.
“Artículo 398. Obligaciones de
hacer-
398.1
Si el título de ejecución contuviere obligación de hacer, el actor solicitará
al tribunal que intime su realización al obligado, conforme con el artículo
372.3, con la excepción allí establecida.
398.2
Vencido el plazo y si no se diere cumplimiento, el ejecutante podrá optar por
el procedimiento previsto en el ordinal 3 o solicitar que el tribunal determine
el tercero que deba realizarlo. En este último caso, los gastos y los daños y perjuicios
en que se incurra serán abonados por el ejecutado dentro de los diez días de
aprobada la cuenta por el tribunal, de acuerdo con el procedimiento de los
artículos 378.1, 378.2 o 378.3, según corresponda. Si no lo hiciera, la abonará
el ejecutante que, para su reembolso, tendrá abierta la vía de apremio contra
el ejecutado.
398.3
Si se tratare de obligación no susceptible de cumplirse por tercero, a pedido
de parte, podrá perseguirse su cumplimiento en especie, a cuyo efecto se
establecerá una conminación económica por un plazo no mayor de cuarenta y cinco
días. Si aun así no se realizare el cumplimiento, se liquidarán dichas
conminaciones y los daños y perjuicios respectivos por los procedimientos de
los artículos 378.1, 378.2 o 378.3, según corresponda. En este caso, las sumas
liquidadas por conminaciones no se imputarán a los daños y perjuicios
respectivos y beneficiarán al ejecutante.
La
indemnización podrá pedirse directamente aunque no se hubieran solicitado
conminaciones.
398.4
Si la obligación cuya ejecución se persigue consiste en otorgar escritura
pública y, en su caso, efectuar la tradición de una cosa, se procederá conforme
con lo dispuesto en el ordinal 1. Vencido el plazo, el tribunal otorgará de
oficio la escritura y, en su caso, efectuará la tradición.
Los
gastos y daños serán satisfechos por el ejecutante, el cual dispondrá de la vía
de apremio para obtener el reembolso de lo que abonare.
398.5
Una vez despachada la ejecución conforme con lo dispuesto en los ordinales
precedentes, el ejecutado podrá oponerse de acuerdo con lo dispuesto por el
artículo 397.3”.
Este artículo regula un tipo
de lo que el maestro CARNELUTTI denomina transformación
forzada[9] y, en nuestro medio, TARIGO llama ejecución transformativa[10]:
la ejecución de obligaciones de hacer.
Vamos a revisar las
modificaciones introducidas por la nueva ley.
Presupuestos
(o requisitos)
Partiendo de nuestro análisis general
(v. análisis del art. 372), entendemos que los presupuestos habilitantes de
esta ejecución son la existencia de un título
de ejecución (arts. 371 y 398.1), para ciertos casos, la noticia previa al ejecutado (art. 372.2 y 372.3) y, para ciertos
casos y para parte de la doctrina, el previo
cumplimiento de la obligación correlativa.
Vamos a revisar estos temas en el
contenido de la reforma.
Título
de ejecución
Intentando determinar un
concepto del título de la ejecución transformativa del art. 398, podemos decir que es aquella obligación de hacer impuesta o contraída por una o varias
personas determinadas y a favor de una o varias personas determinadas, que
conste en alguno de los documentos que menciona el art. 398.1.
También en este caso se planteaba el
problema relativo a los títulos habilitantes, ya que el art. 398.1 sólo
mencionaba a la sentencia.
Ante ese silencio, algunos autores,
como HERNÁNDEZ, entendían que los títulos distintos a la sentencias no podían ser
considerados títulos de ejecución habilitantes de esta vía[11];
en cambio, otros sosteníamos que los títulos de los numerales 4º, 5º, y 6º del
artículo 377 también habilitaban esta especie de ejecución, sea por la
integración a través de la analogía o por la equiparación de esos títulos con
la sentencia (arts. 498, 224 y 297)[12].
No se consideraban títulos habilitantes de la vía del art. 398 los previstos en
los numerales 2º y 3º del art. 377, por referir exclusivamente a obligaciones
dinerarias.
El nuevo texto, afortunadamente,
soluciona este problema.
En primer lugar, como ya vimos, la norma general (art. 371), dispone claramente que la ejecución puede promoverse
en virtud de los títulos del art. 377.
En segundo
lugar, el art. 398.1 habla de “título de ejecución” que “contuviere obligación de hacer”.
Por lo cual,
al igual que antes, puede sostenerse que hay título de ejecución si existe una
obligación de hacer emergente de alguno de los títulos de los numerales 1º, 4º,
5º y 6º del art. 377. En cambio, no son aplicables a este caso los numerales 2º
y 3º, que refieren a obligaciones dinerarias.
Noticia
previa
En el régimen anterior se discutía
sobre si era necesaria la intimación previa del viejo art. 372.3: para algunos,
la intimación que preveía el art. 398.1 sustituía a la prevista en la norma
general[13];
para otros, era imprescindible realizar la previa intimación del art. 372.3, y
luego la prevista en el art. 398.1[14].
A partir de la
reforma las soluciones surgen de los arts. 372.2, 372.3 y 398.1.
Como indicamos al
analizar el art. 372, el ordinal 2 dice que la ejecución será precedida por una intimación,
pero en ese mismo ordinal y en el siguiente establece excepciones.
La que aquí importa es la
prevista en el ordinal 3 del art. 372.
Si aplicamos nuestra
interpretación del art. 372.3 a esta ejecución del art. 398, sólo se exige la previa noticia en la ejecución de obligaciones
de hacer derivadas de cualquier título distinto de la sentencia (en efecto, si
es una sentencia está excluida por el art. 372.3).
Veamos entonces el régimen de
este requisito.
-
Si el título es una sentencia que
condenó a hacer una cosa en un plazo de x
días, no se requiere como primer acto de la ejecución la realización de una
intimación; en efecto, en ese caso,
si la obligación de hacer es fungible el ejecutante podrá directamente optar
por el procedimiento previsto en el ordinal 3 o solicitar que el tribunal determine
el tercero que deba realizar la obligación (ordinal 2); y si es infungible, irá
directamente al cumplimiento en especie (ordinal 3).
- Si la sentencia condenó a un hacer pero sin fijar plazo, la ejecución
debe comenzar con la intimación por el plazo que determine el tribunal (ordinal
3 del art. 372 y ordinal 1 del art. 398). Luego de vencido el plazo de esa intimación, podrá hacer la opción del
ordinal 2 o ir a la vía del ordinal 3, según corresponda.
- Finalmente, si se pretende ejecutar alguno de los
títulos de los numerales 4º, 5º y 6º, se requiere en primer lugar una intimación
previa de acuerdo al art. 372.2, por
el plazo legal de tres días. Luego de vencido el plazo de esa intimación, podrá
hacer la opción del ordinal 2 o ir a la vía del ordinal 3, según corresponda.
Esta es nuestra interpretación de los
arts. 372.3 y 398.1; aunque, seguramente, el tema generará algún debate.
Previo
cumplimiento de la obligación correspectiva
Si se trata de un título que contenga
un negocio sinalamático (caso de los numerales 5º y 6º del art. 377), según la
posición que compartimos, la ejecución de obligación de hacer sólo puede
pretenderse si se exige el previo cumplimiento de la obligación correlativa (v.
análisis al art. 377).
Ejecución
de obligaciones de hacer susceptibles de cumplirse por un tercero
La ejecución de estas
obligaciones está prevista en el ordinal 2, que sólo tiene dos modificaciones.
La primera, en rigor la única
relevante, es que se agregan los daños y perjuicios dentro de los rubros que
pueden ser liquidados para ser abonados por el ejecutado. Esta solución es
armónica con la prevista en el ordinal siguiente.
La segunda, es solamente de
redacción: la cita del art. 378, en sus distintos ordinales, se pasa al plural;
obviamente, sin que ello afecte el sentido del texto.
Ejecución
de obligaciones de hacer no susceptibles de cumplirse por un tercero
Esta ejecución, prevista en el
ordinal 3, también tiene dos modificaciones.
La primera, intrascendente, es
que también se cambia al plural la cita del art. 378.
La segunda, que se agrega un
inciso final conforme al cual la indemnización puede pedirse aunque no se hubieran
solicitado conminaciones. Se trata de una norma aclaratoria. En todo caso, entendemos
que no sólo puede pedirse directamente cuando no se pidieron conminaciones,
sino también cuando se pidieron y se negaron por cualquier motivo.
Ejecución
de obligaciones de otorgar escritura pública
En esta ejecución, regulada en
el ordinal 4), se agrega la posibilidad de reclamar los daños. La norma es
aclaratoria, y armónica con las previstas en los ordinales anteriores.
Defensas
También en este caso, en el
régimen anterior, se objetaba la ausencia de solución específica que previera
la posibilidad de oponer excepciones (v. análisis introductorio del art. 371).
Sin embargo, al igual que en
el supuesto del art. 397, la doctrina entendía pacíficamente que el vacío podía
cubrirse a través de la aplicación analógica del art. 379.2[15].
El actual ordinal 5 del art.
398 contiene una remisión expresa al ordinal 3 del art. 397, por lo que el ejecutado puede oponer las excepciones de inhabilidad
del título y cumplimiento de la
obligación.
Sobre las particularidades de
esas excepciones nos remitimos a lo señalado en el análisis al art. 397.
Otras
normas aplicables
El régimen de esta ejecución se
complementa con lo dispuesto por el art. 399.4, que hace aplicable a esta
ejecución de obligación de hacer lo previsto en los arts. 392 y 393. De modo que
se aplica el régimen de condenas
accesorias e impugnación que analizamos oportunamente.
“Artículo 399. Obligaciones de
no hacer-
399.1
Si el título contuviere obligación de no hacer alguna cosa, y en contravención
al mismo se hubiere hecho, el ejecutante podrá solicitar la reposición al
estado anterior, procediéndose de acuerdo con lo dispuesto en el artículo
398.1.
399.2
Vencido el plazo, el ejecutante podrá pedir los medios de conminación o
compulsión necesarios para lograr la reposición al estado anterior o evitar los
futuros incumplimientos, por un plazo no mayor de cuarenta y cinco días. El
beneficiario de estas conminaciones será el ejecutante.
Sin
perjuicio de lo anterior, podrá el ejecutante solicitar que el cumplimiento se
lleve a cabo por un tercero que el tribunal designe, en cuyo caso los gastos en
los que se incurra y los daños y perjuicios serán abonados por el obligado
dentro de los diez días de aprobada la cuenta por el tribunal, de acuerdo con
el procedimiento de los artículos 378.1, 378.2 y 378.3, según corresponda. Si
no lo hiciera, los gastos serán abonados por el solicitante, quien para su
reembolso tendrá abierta la vía de apremio contra el ejecutado. Si no se
lograre el cumplimiento, los gastos y daños y perjuicios se liquidarán por el
procedimiento del artículo 378.
399.3
Una vez despachada la ejecución, el ejecutado podrá oponerse, conforme con lo
dispuesto por el artículo 397.3.
399.4
Será aplicable a la ejecución prevista en este artículo y en los dos anteriores
lo dispuesto por los artículos 392 y 393, en lo pertinente”.
Este artículo regula el otro
tipo de la que CARNELUTTI llama transformación
forzada[16] y TARIGO llama ejecución transformativa[17]:
la ejecución de obligaciones de no hacer.
Veamos las modificaciones
incorporadas.
Presupuestos
(o requisitos)
Desde nuestro análisis general (v.
análisis del art. 372), entendemos que los presupuestos habilitantes de esta
ejecución son la existencia de un título
de ejecución (arts. 371 y 399.1), para ciertos casos, la noticia previa al ejecutado (art. 372.2 y 372.3) y, para ciertos
casos y para parte de la doctrina, el previo
cumplimiento de la obligación correlativa.
Vamos a revisar estos temas en el
contenido de la reforma.
Título
de ejecución
Intentando determinar un
concepto del título de la ejecución transformativa del art. 399, podemos decir que es aquella obligación de no hacer impuesta o contraída por una o varias
personas determinadas y a favor de una o varias personas determinadas, que
conste en alguno de los documentos que menciona el art. 399.1.
Si en
contravención a esa obligación, el obligado hubiera hecho la cosa prohibida, la
ejecución forzada puede pretenderse por esta vía.
En el régimen
anterior, como en las ejecuciones de los dos artículos anteriores, se planteaba el problema de
cuáles eran los títulos habilitantes, ya que el art. 399.1 sólo mencionaba a
una condena.
Por ello, algunos autores – como HERNÁNDEZ
– entendían que los títulos distintos a la sentencias no podían ser
considerados títulos de ejecución habilitantes de esta vía[18];
en tanto, otros sosteníamos que los títulos de los numerales 4º, 5º, y 6º del
artículo 377 también habilitaban esta especie de ejecución, sea por la
integración a través de la analogía o por la equiparación de esos títulos con
la sentencia (arts. 498, 224 y 297)[19].
En el caso del laudo, tal vez podía agregarse en este caso que el art. 399.1
refería a una condena (“Si se condenare…”), y no decía que esa
condena tenía que emanar de una sentencia.
Obviamente, no se consideraban títulos
habilitantes de la vía del art. 398 los previstos en los numerales 2º y 3º del
art. 377, por referir exclusivamente a obligaciones dinerarias.
El nuevo texto soluciona los problemas
anteriores.
En primer lugar, volvemos a indicar
que la norma general (art. 371) dispone claramente que la ejecución puede promoverse
en virtud de los títulos del art. 377.
En segundo
lugar, el art. 399.1 habla de “título” que “contuviere obligación de no hacer alguna cosa”.
Por lo cual,
al igual que antes, puede sostenerse que hay título de ejecución si existe una
obligación de hacer emergente de alguno de los títulos de los numerales 1º, 4º,
5º y 6º del art. 377. En cambio, no son aplicables a este caso los numerales 2º
y 3º, que refieren a obligaciones dinerarias.
Noticia
previa
En el régimen anterior se discutía
sobre si era necesaria la intimación previa del viejo art. 372.3: para algunos,
no era necesaria; para otros, en cambio, era una exigencia imprescindible[20].
A partir de la
reforma las soluciones surgen de los arts. 372.2, 372.3 y 399.1.
Como indicamos al
analizar el art. 372, el ordinal 2 dice que la ejecución será precedida por una intimación,
pero en ese mismo ordinal y en el 3 establece algunas excepciones.
Si aplicamos
nuestra interpretación del art. 372.3 a esta ejecución del art. 399, sólo se exige la previa noticia en la ejecución de obligaciones
de no hacer derivadas de cualquier título distinto de la sentencia (en efecto, si
es una sentencia está excluida por el art. 372.3).
Veamos entonces el régimen de
este requisito.
- Si se trata de una sentencia que condenó a un no hacer, la ejecución
debe comenzar con la intimación por el plazo que determine el tribunal (ordinal
3 del art. 372 y ordinal 1 del art. 399, que se remite al ordinal 1 del art.
398). Luego de vencido el plazo de
esa intimación, podrá ir a las vías previstas en el ordinal 2 del art. 399.
-
En cambio, si se pretende ejecutar alguno de los títulos de los numerales 4º,
5º y 6º, se requiere en primer lugar una intimación previa de acuerdo al art. 372.2, por el plazo legal de tres días. Luego
de vencido el plazo de esa intimación, podrá ir a las vías del art. 399.2.
Previo
cumplimiento de la obligación correspectiva
Si se trata de un título que contenga
un negocio sinalamático (caso de los numerales 5º y 6º del art. 377), según la
posición que compartimos, la ejecución de obligación de no hacer sólo puede
pretenderse si se exige el previo cumplimiento de la obligación correlativa (v.
análisis al art. 377).
Ejecución
de la obligación de no hacer
En el ordinal 2 se elimina la
referencia a la opción entre pedir directamente los daños y perjuicios o las
conminaciones. La solución es razonable: las dos vías pueden acumularse, porque
tienen diferente fundamento.
Las conminaciones, al igual
que antes, pueden pedirse tanto para lograr la reposición de las cosas al
estado anterior (la vuelta al statu quo
ante), como para evitar futuros incumplimientos. En el primer caso la
función de las conminaciones es represiva;
en el segundo, preventiva.
Armonizando con la solución
del art. 398.3, también para este caso se fija un plazo máximo de cuarenta y
cinco días para las astreintes y se establece que el beneficiario es sólo el
ejecutante.
En el caso de la ejecución por
un tercero la solución también se armoniza con la prevista en el art. 398.
Si no se logra el
cumplimiento, los daños y perjuicios se deben liquidar por la vía del art. 378.
Defensas
Al igual que en las
ejecuciones de los dos artículos anteriores, también en este caso, en el
régimen anterior, se objetaba la ausencia de solución específica que previera
la posibilidad de oponer excepciones (v. análisis introductorio del art. 371).
Sin embargo, la doctrina
entendía pacíficamente que el vacío podía cubrirse a través de la aplicación
analógica del art. 379.2[21].
El actual ordinal 3 del art.
399 contiene una remisión expresa al ordinal 3 del art. 397, por lo que el ejecutado puede oponer las excepciones de inhabilidad
del título y cumplimiento de la
obligación. Sobre las particularidades de esas excepciones nos
remitimos a lo señalado en análisis al art. 397.
Otras
normas aplicables
En el ordinal 4 se establece
que es aplicable a esta ejecución de obligación de no hacer lo previsto en los
arts. 392 y 393. De modo que se aplica
el régimen de condenas accesorias e impugnación que analizamos oportunamente.
“Artículo 400. Sentencias
contra el Estado.-
400.1 La ejecución de las sentencias de condena
contra los Incisos 02 a
27 y 29 del Presupuesto Nacional así como los laudos arbitrales y transacciones
homologadas judicialmente que les obliguen al pago de una cantidad líquida y
exigible, seguirán el siguiente procedimiento.
400.2 El acreedor pedirá la ejecución acompañando la
liquidación detallada de su crédito y la prueba de que intente valerse. De su
escrito se conferirá traslado al ejecutado por el término de seis días, quien
deberá manifestar si tiene o no observaciones a la liquidación, agregando la
prueba de que intente valerse. De no existir oposición, el tribunal aprobará la
liquidación realizada por el actor, en el término de diez días. De existir
oposición, el tribunal dará traslado al actor por seis días y vencido dicho
término convocará a las partes a una audiencia única en la que deberá
diligenciarse toda la prueba ofrecida. El tribunal contará con diez días para
el dictado de la sentencia con expresión de fundamentos, contra la cual podrán
interponerse los recursos de reposición y apelación.
400.3
Las costas y costos de la ejecución solo serán de cargo del Estado, cuando
hayan sido dispuestos expresamente por las sentencias definitivas de acuerdo
con el artículo 688 del Código Civil.
400.4
El tribunal comunicará al Ministerio de Economía y Finanzas, en un término de
diez días hábiles, a partir de ejecutoriado el fallo liquidatorio, que deberá
depositar en la cuenta del Banco República Oriental del Uruguay del acreedor o
de quien éste autorice, el monto de la liquidación, en el término de treinta
días corridos a partir de la notificación, atendiéndose la erogación resultante
con cargo al Inciso 24 "Diversos Créditos", previa intervención del
Tribunal de Cuentas.
400.5
La Tesorería General de la Nación comunicará al tribunal actuante, al Inciso
condenado y al Ministerio de Economía y Finanzas la fecha del depósito,
teniéndose ésta como fecha de extinción de la obligación. La reliquidación del
crédito comprenderá el período transcurrido entre el vencimiento del término
conferido para el pago y la fecha del depósito.
400.6
Los abogados patrocinantes del Estado deberán comunicar las sentencias de
condena, laudos arbitrales y las transacciones homologadas al jerarca inmediato
en un plazo de tres días hábiles, a partir de la notificación de las mismas,
acompañando fotocopias autenticadas. El incumplimiento de la comunicación será
considerado falta grave.
400.7
El Inciso condenado una vez notificado de la fecha de pago iniciará un
procedimiento administrativo tendiente a determinar si corresponde promover la
acción de repetición contra el funcionario o los funcionarios responsables del
daño causado, de acuerdo a lo establecido por el artículo 25 de la Constitución
de la República, remitiendo su opinión y copia autenticada de los antecedentes
al Ministerio de Economía y Finanzas. El Poder Ejecutivo, previa vista al
funcionario o funcionarios responsables, ordenará la promoción de la acción de
repetición, si fuera pertinente mediante el acto administrativo correspondiente”.
Introducción
Este artículo y el siguiente
regulan la ejecución de sentencias contra el Estado (en sentido estricto,
persona pública mayor que comprende los tres poderes) y otras personas públicas
estatales (entes autónomos, servicios descentralizados, gobiernos
departamentales, Tribunal de lo Contencioso Administrativo, Corte Electoral y Tribunal
de Cuentas de la República).
La regulación original del
Código – sin dudas muy superior a la vigente – fue objeto de sucesivas
modificaciones que fueron transformando y desfigurando la ejecución de
sentencias contra el estado[22].
Al analizar este punto, el
proyecto original de la SCJ pretendía mantener la última solución legal vigente
(dada por el art. 29 de la ley 17.296) pero “incorporándola
en forma sistemática al Código, coordinándola con las demás disposiciones del
mismo y con las particularidades de la estructura procesal subexámine”[23].
Al plantearse el punto en la comisión
integrada por representantes de la SCJ y IUDP, los profesores que representaban
a la SCJ mantuvieron esa solución; en cambio, los representantes del IUDP, si
bien aceptábamos mantener la redacción del inciso primero con algunos ajustes,
y parte del inciso segundo, pretendíamos volver al mecanismo del texto original
del CGP en cuanto disponía que el BROU debía poner los fondos a la orden de la
sede para su pago, con algunos ajustes. Solución que, como se indicaba en la
fundamentación, procuraba una tutela jurisdiccional efectiva[24]
[25].
Al presentarse el proyecto con
las dos redacciones alternativas en la Comisión de Constitución, Códigos,
Legislación General y Administración de la Cámara de Representantes, fuimos
exhortados a acordar en los puntos en que existían diferencias; entre los cuales,
precisamente, los arts. 400 y 401[26].
Luego de ese planteo, la
Comisión IUDP – SCJ acordó proponer como primera solución la del IUDP, es
decir, la vuelta al régimen original del CGP; y, en subsidio, para el caso que
no se aprobara, se adoptara la solución propuesta por la SCJ.
Sin embargo, la referida
Comisión de la Cámara de Representantes decidió excluir esas soluciones del
proyecto.
En el Informe de la Comisión,
justificando la exclusión, se indicó: “los artículos desglosados 400 (Sentencias contra el
Estado) y 401 (Sentencias contra Gobiernos Departamentales, Entes Autónomos y
Servicios Descentralizados), tocan un delicado tema de carácter presupuestal,
de efectos trascendentes desde el punto de vista económico y de la satisfacción
de los derechos de los administrados, de muy difícil instrumentación y
cumplimiento, la Comisión votó negativamente la propuesta de modificación de
los mismos, pero con el propósito de hacer las consultas del caso al Ministerio
de Economía y Finanzas y al Banco de la República Oriental del Uruguay para su
consideración en el Plenario”[27].
Finalmente, con la previa consulta de esos organismos, se aprobó un texto
proyectado por el Ministerio de Economía y Finanzas[28].
Como veremos, el texto consagra soluciones que a nuestro juicio son
cuestionables, y que no respetan plenamente el principio de la tutela
jurisdiccional efectiva.
Veamos, entonces, las soluciones consagradas.
Título de
ejecución
El ordinal 1 establece que debe seguirse este procedimiento para la
ejecución contra los entes estatales de los Incisos 02 a 27 y 29 del
Presupuesto Nacional. Se excluye el Inciso 28 (BPS), que va por la vía del
art. 401. Es errónea la regulación de la procedencia de esta vía según cuáles
sean los Incisos: esos “incisos” tienen relevancia presupuestal, pero no todos
ellos coinciden con una persona pública estatal (p. ej., el Inciso 21 es
“Subsidios y subvenciones”, el Inciso 23 es “Partidas a reaplicar”, etc.). Esto
revela el propósito de la norma, pensada desde la cabeza del presupuestador, y
no con el ojo en la efectiva tutela de los derechos.
Por otra parte, la vía del art. 400 procede cuando se promueve una
ejecución en virtud de los títulos sentencia
de condena, laudos arbitrales y transacciones homologadas judicialmente.
Respecto a las sentencias y los laudos, aunque no se indica expresamente,
debe entenderse que refiere a decisiones pasada en autoridad de cosa juzgada. Por
omisión o error, no se menciona la conciliación.
En rigor, si se trata de una conciliación de las previstas en el numeral 6) del
art. 377, la solución debería ser la misma. Ante el silencio, podría entenderse
aplicable este régimen por ser la única norma análoga (art. 15).
Aunque no se indique expresamente en el ordinal 1), de los siguientes
surge claramente que esta vía procede cuando se trata de la ejecución de obligaciones de pagar sumas de
dinero.
Si la ejecución es de una obligación de dar, hacer o no hacer, deben
seguirse las estructuras previstas en los arts. 397, 398 o 399, respectivamente[29].
Noticia previa
El art. 400 nada dice acerca de la eventual exigencia de este
presupuesto.
Sin embargo, la norma general establece esta exigencia para la ejecución (art. 372.2), y entre las
excepciones de ese ordinal y el siguiente no se incluye el caso de la ejecución
contra el Estado. Por consiguiente, entendemos que en forma previa a esta
ejecución debe cumplirse con la noticia del art. 372.2. La solución es
cuestionable, ya que en este caso la noticia previa carece de utilidad: en
efecto, en cualquier caso, como veremos, el Estado sólo pagará costas y costos
si existió condenación en la sentencia.
Liquidación
El
art. 400.2 establece que el acreedor “pedirá
la ejecución acompañando la liquidación detallada del crédito y la prueba de
que intente valerse”. De acuerdo a esta bizarra solución, quien tiene por
ejemplo una sentencia firme de condena a pagar una suma de dinero líquida igualmente debe, como primer
paso de su periplo para obtener el cumplimiento del Estado, requerir una
“liquidación”.
Esa solicitud
es una demanda que contiene una pretensión de cuantificación de las sumas de
dinero exigidas. Esa demanda debe cumplir con todos los requisitos del art.
117, y contener una liquidación detallada de esas sumas. Asimismo, la ley dice
que debe pedirse la ejecución acompañando
los medios de prueba que quiera ofrecer: normalmente, será el título de
ejecución correspondiente, que en la mayoría de los casos estará en el propio
expediente.
De
su escrito debe conferirse traslado al ejecutado por el plazo (la ley dice,
erróneamente, “término”) de seis
días. Este plazo se computa de acuerdo a las reglas generales (arts. 92 a 98).
Si
no hay oposición el tribunal debe aprobar la liquidación realizada por el actor
en el plazo de diez días. Como se advierte, la ley atribuye al silencio un
valor concreto: se tiene como aprobación de la suma pretendida.
La
sentencia que aprueba la liquidación es una sentencia definitiva parcial, ya que decide un aspecto del
objeto principal (la cuantía de la obligación). Sin embargo, esta sentencia
tiene un plazo especial para su dictado: diez días. De acuerdo al valor que la ley
atribuye al silencio, el contenido de esa sentencia es necesariamente de acogimiento
total de la pretensión de liquidación.
Si el
ejecutado se opone, el tribunal debe conferir un traslado al actor por seis
días. Ese plazo se computa de acuerdo a las reglas generales (arts. 92 a 98).
Una vez vencido el plazo (o, agregamos, luego de evacuado el traslado), el
tribunal debe convocar a las partes a una audiencia única en la que deberá
diligenciarse toda la prueba ofrecida.
Como
se trata de una audiencia única, en la misma providencia que convoca a
audiencia el tribunal debe controlar los medios probatorios propuestos y
ordenar el diligenciamiento de los admitidos.
Finalmente,
se indica que el tribunal contará con diez días para el dictado de la sentencia
con expresión de fundamentos. Esta sentencia también es definitiva, ya que
decide un objeto principal. Puede plantearse la duda de si debe dictarse en
audiencia o fuera de audiencia. A nuestro juicio, en este caso la ley quiso
apartarse de la regla general, por lo que la sentencia debe dictarse fuera de
audiencia, dentro de los diez días hábiles siguientes a la celebración de la
audiencia única.
Aunque
ontológicamente es una sentencia definitiva, el ordinal 2 in fine establece que puede impugnarse mediante los recursos de
reposición y apelación. Por consiguiente, el procedimiento de la impugnación será el previsto en
los arts. 250 inc. final y 254 num. 1º.
Costas y costos
El
ordinal 3 aclara que las costas y costos de la ejecución
sólo serán de cargo del Estado si fue condenado en la sentencia definitiva de
acuerdo al art. 688 del Código Civil. La norma refiere a las condenas
dispuestas en la sentencia definitiva que se ejecuta, dictada al final de la
etapa de conocimiento. Si se ejecuta otro título, de acuerdo a esta solución,
el Estado no debería hacerse cargo de las costas y costos. La solución es equivocada, ya que también pueden existir condenaciones
impuestas por un laudo arbitral (art. 497).
Cumplimiento
Absurdamente
(ya que se supone que el Estado fue notificado de la sentencia de liquidación),
el ordinal 4 exige que en el plazo de diez días de ejecutoriada la sentencia liquidatoria,
el tribunal le comunique al Ministerio de Economía y Finanzas que debe
depositar la suma en la cuenta del Banco de la República Oriental del Uruguay del
acreedor o de quien éste autorice. El Ministerio dispone de treinta días
corridos a partir de esa notificación para depositar esa suma, previa
intervención del Tribunal de Cuentas.
La
solución, nuevamente, está pensada desde la cabeza del presupuestador: se exige
al tribunal que le “avise” al Ministerio que hay que cumplir, como si fuera un
“mensajero” del ejecutado; se exige al ejecutante que abra una cuenta en el
Banco público, o que consiga la cuenta de otra persona; etc.; todo lo cual
supondrá erogaciones y dilaciones que perjudican al ejecutante.
De
acuerdo al ordinal 5, la Tesorería General de la Nación debe comunicar el
depósito al Juzgado, al Inciso condenado (como si los “Incisos” fueran
personas) y al Ministerio de Economía y Finanzas, y ese depósito se tiene como
fecha de extinción de la obligación.
Las
reliquidaciones del crédito deben comprender el período que va entre que se
aprobó la liquidación y la fecha del depósito. En este caso, a diferencia del
art. 401.5, no se establece que deba deducirse el plazo conferido para el pago.
Entendemos que esa solución no puede extenderse por analogía, por ser una norma
restrictiva de los derechos del ejecutante, por lo que, en el caso de la
reliquidación del art. 400, en ese período se generan intereses.
Deber de los abogados y
procedimiento por responsabilidades
Los
abogados patrocinantes del Estado deben comunicar las sentencias de condena
ejecutoriadas, laudos arbitrales y las transacciones homologadas al jerarca
inmediato en un plazo de tres días hábiles a partir de la notificación de las
mismas, acompañando fotocopias autenticadas. El incumplimiento de la
comunicación se considera falta grave (ordinal 6).
El Inciso
condenado, una vez notificado de la fecha de pago, “iniciará” un procedimiento administrativo tendiente a determinar
si corresponde promover la pretensión (“acción” dice erróneamente la ley) de
repetición contra el funcionario o los funcionarios responsables del daño
causado, de acuerdo a lo establecido por el artículo 25 de la Constitución de
la República, remitiendo copia autenticada de su opinión y de los antecedentes
al Ministerio de Economía y Finanzas.
De acuerdo a esta solución, la iniciación de este procedimiento es
preceptiva. La solución, que loablemente busca recomponer el patrimonio del
Estado si existieron responsabilidades funcionales, será a nuestro juicio
impracticable.
El Poder Ejecutivo, previa vista del funcionario o funcionarios
responsables, decidirá mediante acto administrativo si corresponde plantear la
pretensión de repetición. Naturalmente, dicho acto administrativo será
impugnable mediante los recursos administrativos correspondientes (art. 317 de
la Constitución de la República).
“Artículo 401. Sentencias
contra Gobiernos Departamentales, entes autónomos y servicios descentralizados
-
401.1
Los Gobiernos Departamentales, entes autónomos y servicios descentralizados
industriales y comerciales del Estado, deberán realizar las previsiones
correspondientes en oportunidad de proyectar sus presupuestos, para atender el
pago de las sentencias, laudos arbitrales y transacciones homologadas
judicialmente, previendo los recursos necesarios para financiar las erogaciones
del Ejercicio.
401.2
Ejecutoriada una sentencia de condena, laudo arbitral o transacción homologada
judicialmente contra los organismos referidos en el numeral anterior, a pagar
sumas líquidas y exigibles, el acreedor deberá pedir la ejecución acompañando
la liquidación detallada de su crédito y la prueba de que intente valerse. De
su escrito se conferirá traslado al ejecutado por el término de seis días y de
no existir oposición, el tribunal aprobará la liquidación realizada por el
actor, en el término de diez días. De existir oposición, el tribunal dará
traslado al actor por seis días y vencido dicho término convocará a las partes
a una audiencia única en la que deberá diligenciarse toda la prueba ofrecida.
El tribunal contará con diez días para el dictado de la sentencia con expresión
de fundamentos, contra la cual se podrán interponer los recursos de reposición
y apelación.
401.3
Las costas y costos de la ejecución solo serán de cargo de los organismos referenciados
en el numeral primero, cuando haya sido dispuesto expresamente por la sentencia
de acuerdo con el artículo 688 del Código Civil.
401.4
El tribunal comunicará al ejecutado, en el término de diez días hábiles desde
ejecutoriado el fallo liquidatorio, que deberá depositar, en la cuenta del
Banco República Oriental del Uruguay del acreedor o de quien éste autorice, el
monto de la liquidación, en el término de treinta días corridos partir de la
notificación, previa intervención del Tribunal de Cuentas.
401.5
El ejecutado comunicará al tribunal actuante la fecha del depósito, teniéndose
como fecha de extinción de la obligación. La reliquidación del crédito
comprenderá el período transcurrido entre la aprobación de la liquidación y la
fecha del depósito, deduciéndose el término conferido para el pago que no
generará intereses.
401.6
Los abogados patrocinantes del organismo condenado deberán comunicar las
sentencias de condena ejecutoriadas, laudos arbitrales y las transacciones
homologadas al jerarca inmediato en un plazo de tres días hábiles, acompañando
fotocopias autenticadas de la sentencia definitiva e incidente de la
liquidación. El incumplimiento de la comunicación será considerado falta grave.
401.7
El organismo condenado una vez notificado de la fecha de pago iniciará un
procedimiento administrativo tendiente a determinar si corresponde promover la
acción de repetición contra el funcionario o los funcionarios responsables del
daño causado, de acuerdo a lo establecido por el artículo 25 de la Constitución
de la República”.
Introducción
En cuanto a la historia de esta nueva solución, el texto del art. 401 también
sufrió sucesivas modificaciones[30], y el proceso de reforma que
culminó con la solución de la ley 19.090 pasó por un largo periplo[31],
por lo que en lo fundamental nos remitimos a lo indicado en la introducción al
análisis del art. 400.
La solución de este art. 401 es prácticamente idéntica a la prevista en
el art. 400, por lo que en los apartados siguientes reiteramos el análisis con
las adaptaciones pertinentes.
Como veremos, este artículo 401 refiere a los Gobiernos Departamentales,
entes autónomos y servicios descentralizados industriales y comerciales del
Estado. El ordinal 1 les impone realizar las previsiones correspondientes en
oportunidad de proyectar sus presupuestos, para atender al pago de las
obligaciones, y prever los recursos necesarios para financias las erogaciones
del “Ejercicio”. Se trata de una
norma puramente presupuestal, que no debió ser incluida en el Código procesal.
Título de
ejecución
El ordinal 2 establece que debe seguirse este procedimiento para la ejecución
contra los Gobiernos Departamentales, entes autónomos y servicios
descentralizados industriales y comerciales del Estado.
Por otra parte, procede cuando se promueve una ejecución en virtud de los
títulos sentencia de condena, laudos arbitrales y transacciones homologadas judicialmente. Deben formularse las
mismas advertencias que a la solución del art. 400: en cuanto a las sentencias
y los laudos, en este caso se indica expresamente que se trata de decisiones pasada en autoridad de cosa juzgada (ordinal 2); por otra parte, no se menciona
la conciliación, pero entendemos que si
se trata de una conciliación de las previstas en el numeral 6) del art. 377, por
analogía, debe seguirse este procedimiento.
Aunque no se indique expresamente, tanto de este ordinal como de los
siguientes surge claramente que esta vía procede cuando se trata de la ejecución de obligaciones de pagar sumas de
dinero. Si la ejecución es de una obligación de dar, hacer o no hacer,
deben seguirse las estructuras previstas en los arts. 397, 398 o 399,
respectivamente.
Noticia previa
El art. 401 nada dice acerca de la eventual exigencia de este
presupuesto.
Sin embargo, la norma general establece esta exigencia para la ejecución (art. 372.2), y entre las
excepciones de ese ordinal y el siguiente no se incluye el caso de la ejecución
contra el Estado. Por consiguiente, entendemos que en forma previa a esta
ejecución debe cumplirse con la noticia del art. 372.2, aunque esta exigencia carezca
de toda utilidad.
Liquidación
El
art. 401.2 establece que el acreedor “deberá
pedir la ejecución acompañando la liquidación detallada del crédito y la prueba
de que intente valerse”.
De
acuerdo a esta solución, como ya advertimos al comentar el art. 400, quien
tiene por ejemplo una sentencia firme de condena a pagar una suma de dinero líquida igualmente debe, como primer
paso de su periplo para obtener el cumplimiento, requerir una “liquidación”.
En
cuanto al trámite de esta estructura, nos remitimos al análisis del art. 400, que
consagra soluciones idénticas.
Costas y costos
El
ordinal 3, al igual que el mismo ordinal del 400, aclara que las costas y costos de la ejecución sólo serán de cargo del organismo
si fue condenado en la sentencia definitiva de acuerdo al art. 688 del Código
Civil; por lo que también nos remitimos al análisis del art. 400.
Cumplimiento
En
este caso el ordinal 4 exige que en el plazo de diez días de ejecutoriada la
sentencia liquidatoria, el tribunal le comunique al ejecutado que debe
depositar la suma en la cuenta del Banco de la República Oriental del Uruguay del
acreedor o de quien éste autorice. El organismo dispone de treinta días
corridos a partir de esa notificación para depositar, previa intervención del Tribunal
de Cuentas.
La
solución es aún más absurda que la prevista en el art. 400, ya que en este caso
la comunicación se dirige al propio ejecutado, que se supone ya fue notificado
de la sentencia.
De
acuerdo al ordinal 5, el ejecutado debe comunicar el depósito al Juzgado
actuante, y ese depósito se tiene como fecha de extinción de la obligación.
Las
reliquidaciones del crédito deben comprender el período que va entre que se
aprobó la liquidación y la fecha del depósito. Se aclara que debe deducirse el
plazo conferido para el pago, que no genera intereses.
Deber de los abogados y
procedimiento por responsabilidades
También
en este caso se establece que los abogados patrocinantes del organismo deben comunicar
las sentencias de condena ejecutoriadas, laudos arbitrales y las transacciones
homologadas al jerarca inmediato en un plazo de tres días hábiles a partir de
la notificación de las mismas, acompañando fotocopias autenticadas. El incumplimiento
de la comunicación se considera falta grave (ordinal 6).
El organismo
condenado, una vez notificado de la fecha de pago, “iniciará” un procedimiento administrativo tendiente a determinar
si corresponde promover la pretensión (“acción” dice erróneamente la ley) de
repetición contra el funcionario o los funcionarios responsables del daño
causado, de acuerdo a lo establecido por el artículo 25 de la Constitución de
la República
Entendemos
que por analogía, así como por aplicación de principios fundamentales, también
en este caso, antes de decidir, debe darse vista previa al
funcionario o funcionarios responsables.
[1] CARNELUTTI, Francesco, “Instituciones del
proceso civil”, vol. I, trad. de
la 5ª ed. italiana por Santiago Sentís Melendo, EJEA, Bs. As., 1959, pp.
78-80.
[2] TARIGO, Enrique, “Lecciones de Derecho Procesal Civil”,
t. III, 2ª ed., FCU, Mdeo., 1999, pp. 18-19 y 53.
[3] HERNÁNDEZ STANEVICIUS, Daniel,
“Algunos problemas generados por la
regulación de las ejecuciones satisfactivas y transformativas”, RUDP,
4/2007, pp. 674-676.
[4] TEITELBAUM, Jaime W., “Proceso
de ejecución y vía de apremio”, RUDP, 4/1995, p. 513; GONZÁLEZ, María Eugenia, “Ejecución de dar, hacer y no hacer”,
en “Estudios sobre el proceso de ejecución en homenaje a Enrique E. Tarigo”,
FCU, Mdeo., 2006, pp. 230-232 y 234; VALENTIN, Gabriel, Comentario al
art. 371, en LANDONI, Ángel (Director), GARDERES, Santiago, GOMES, Fernando,
GONZÁLEZ, María Eugenia, PRATO, Magdalena y VALENTIN, Gabriel, “Código General
del Proceso. Comentado, anotado, con jurisprudencia”, vol. 3B, B de f, Mdeo.,
2012, p. 1677.
[5] VIERA, Luis, “La ejecución forzada en
el C.G.P.”, en “Curso sobre el Código General del Proceso”, t. II, obra
colectiva del IUDP, FCU, Mdeo., 1989, p. 151; ABAL OLIÚ, Alejandro, “Los procesos principales regulados por el C.G.P.”,
en “Estudios del Código General del Proceso”, t. I, 2ª ed., FCU, Mdeo., 1995,
p. 68; GONZÁLEZ, María Eugenia, “Ejecución
de dar, hacer y no hacer” cit., pp. 232-233 y 235; VALENTIN,
Gabriel, Comentario al art. 371, en obra colectiva cit., p. 1684.
[6] GONZÁLEZ, María Eugenia, “Ejecución
de dar, hacer y no hacer” cit., pp. 236 y 237.
[7] TOMMASINO,
Beatriz, GUTIÉRREZ PUPPO, Cecilia y RIERA, Cecilia, “‘Astreintes’: un enfoque procesal”, RUDP, 1-2/2004, p. 167.
[8] ABAL OLIÚ, Alejandro, “Los procesos principales regulados por el C.G.P.”
cit., p. 62; GONZÁLEZ, María Eugenia, “Ejecución
de dar, hacer y no hacer” cit., pp. 238-239; HERNÁNDEZ STANEVICIUS,
Daniel, “Algunos problemas generados
por la regulación de las ejecuciones satisfactivas y transformativas”
cit., p. 676.
[9] CARNELUTTI, Francesco, “Instituciones del
proceso civil”, vol. I cit., pp.
80-81.
[10] TARIGO, Enrique, “Lecciones de Derecho Procesal Civil”,
t. III cit., pp. 18-19 y 54.
[11] HERNÁNDEZ STANEVICIUS, Daniel,
“Algunos problemas generados por la
regulación de las ejecuciones satisfactivas y transformativas” cit., pp.
674-676.
[12] TEITELBAUM, Jaime W., “Proceso
de ejecución y vía de apremio” cit., p. 513; GONZÁLEZ, María Eugenia, “Ejecución de dar, hacer y no hacer”
cit., pp. 230-232 y 240; VALENTIN, Gabriel, Comentario al art. 371, en
obra colectiva cit., p. 1677.
[13] VIERA, Luis, “La ejecución forzada
en el C.G.P.” cit., p. 152; GONZÁLEZ,
María Eugenia, “Ejecución de dar,
hacer y no hacer” cit., p. 241.
[14] VALENTIN, Gabriel, Comentario
al art. 372, en obra colectiva cit., pp. 1684 y 1687.
[15] ABAL OLIÚ, Alejandro, “Los procesos principales regulados por el C.G.P.”
cit., p. 63; HERNÁNDEZ STANEVICIUS, Daniel, “Algunos problemas generados por la regulación de las ejecuciones
satisfactivas y transformativas” cit., p. 676.
[16] CARNELUTTI, Francesco, “Instituciones del
proceso civil”, vol. I cit., pp.
80-81.
[17] TARIGO, Enrique, “Lecciones de Derecho Procesal Civil”,
t. III cit., pp. 18-19 y 54.
[18] HERNÁNDEZ STANEVICIUS, Daniel,
“Algunos problemas generados por la
regulación de las ejecuciones satisfactivas y transformativas” cit., pp.
674-676.
[19] TEITELBAUM, Jaime W., “Proceso
de ejecución y vía de apremio” cit., p. 513; GONZÁLEZ, María Eugenia, “Ejecución de dar, hacer y no hacer”
cit., pp. 230-232 y 246; VALENTIN, Gabriel, Comentario al art. 371, en
obra colectiva cit., p. 1677.
[20] VALENTIN, Gabriel, Comentario
al art. 372, en obra colectiva cit., pp. 1684 y 1687.
[21] ABAL OLIÚ, Alejandro, “Los procesos principales regulados por el C.G.P.”
cit., p. 63; HERNÁNDEZ STANEVICIUS, Daniel, “Algunos problemas generados por la regulación de las ejecuciones
satisfactivas y transformativas” cit., p. 676.
[22] En efecto,
el texto original fue sustituido por el establecido por el art. 685 de la ley
16.170, de 28 de diciembre de 1990; posteriormente, por el art. único de la ley
16.994, de 26 de agosto de 1998, se restableció la redacción original; luego el
art. 29 de la ley 17.296, de 21 de febrero de 2001, le dio una nueva redacción;
finalmente, el art. 51 de la ley 17.930, de 19 de diciembre de 2005, estableció
la redacción anterior a la actualmente vigente.
Sobre el tema en los regímenes
anteriores, además de las obras generales, v.: CASTRO, Alicia, “Ejecución de
sentencias contra personas públicas estatales”, en las “IXas. Jornadas
Nacionales de derecho Procesal”, Ed. Universidad, Mdeo., 1997, pp. 59-79;
FLORES DAPKEVICIUS, Ruben, “Ejecución de sentencias contra el Estado:
Privilegios de las personas públicas litigantes”, en las “IXas. Jornadas
Nacionales de derecho Procesal” cit., pp. 81-88; TARIGO, Enrique, “Proceso
ejecutivo y proceso de ejecución contra el Estado”, RUDP, 1/2002, pp. 121-126;
TOMMASINO, Beatriz, “Ejecución de sentencias contra el Estado”,
en “Estudios sobre el proceso de ejecución en homenaje a Enrique E. Tarigo”,
FCU, Mdeo., 2006, pp. 249-278; VARELA-MÉNDEZ, Edgar J., “A propósito de
la intervención del Ministerio de Economía y Finanzas y otros tópicos en
ejecuciones contra el Estado”, RUDP, 3/2007, pp. 545-549; ETTLIN, Edgardo,
“Procesos de ejecución de sentencias de condena a pagar sumas de dinero contra
el Estado”, 1ª ed., Amalio M. Fernández, Mdeo., 2008.
[23] Justificación del
proyecto.
El texto del art. 400
proyectado por la SCJ disponía:
“400.1 Ejecutoriada una sentencia contra el Estado, el
acreedor pedirá su ejecución mediante el procedimiento que corresponda (arts.
372, 379, 397 a
399).
400.2 Si la sentencia condenara al Estado al pago de una
cantidad de dinero líquida y exigible y hubiera quedado ejecutoriada, el
acreedor pedirá la ejecución acompañando la liquidación detallada de su
crédito. El tribunal examinará el título y si lo considerase suficiente, lo
comunicará al Ministerio de Economía y Finanzas, que deberá ordenar el pago a
quien la sede jurisdiccional designe, en un plazo de cuarenta y cinco días
corridos a partir de la ejecutoriedad de la providencia inicial. Esta
providencia se notificará a la parte ejecutada, quien podrá oponer las defensas
previstas por el artículo 379.2, en cuyo caso se seguirá el procedimiento de
ese artículo. El ejecutado podrá también controvertir la liquidación del
crédito en el plazo previsto por el artículo 379.2. Si no lo hiciere, la
liquidación quedará firme. Si la cuestionare, la defensa se sustanciará en la
forma establecida para los incidentes y será resuelta por decisión inapelable.
400.3 Si se hubiera promovido incidente liquidatorio
(art. 378), ejecución de condena líquida o reliquidación, los abogados
patrocinantes de la Administración deberán comunicar tal hecho, por escrito, al
jerarca inmediato en un plazo de tres días hábiles, acompañando fotocopia
autenticada de las sentencias correspondientes. El incumplimiento será considerado
falta grave.
400.4 El Ministerio de Economía y Finanzas deberá atender
la erogación resultante con cargo al inciso 24 "Diversos Créditos".
400.5 Se
aplicarán a la ejecución contra el Estado las disposiciones de los artículos 371 a 374, 388 en lo pertinente,
392 y 393”.
[24] El texto propuesto
era el siguiente:
“400.1. Ejecutoriada
una sentencia contra el Estado, el acreedor pedirá su ejecución mediante el
procedimiento que corresponda (artículos 372, 379, 397 a 399).
400.2. Los abogados patrocinantes de la Administración
deberán comunicar por escrito al jerarca inmediato en un plazo de tres días
hábiles a partir de la notificación: la sentencia de condena, la iniciación de
un incidente de la liquidación o la reliquidación de la sentencia. La referida comunicación
deberá ser acompañada con copia de los antecedentes correspondientes
400.3.
Habiendo quedado ejecutoriada la sentencia de condena a pagar suma de dinero
líquida y exigible o, en su caso, la sentencia que puso fin al incidente de
liquidación, el órgano judicial interviniente comunicará al Banco de la
República Oriental del Uruguay que debe poner a la orden del tribunal,
debitándola de la correspondiente cuenta del Estado, una suma equivalente al
monto de la ejecución actualizada a la fecha de la comunicación, lo que deberá
cumplirse dentro del plazo máximo de treinta días corridos a partir de su
notificación. Confirmada por el Banco la disponibilidad de la suma, se librará
orden de pago a favor del acreedor.
El Poder Ejecutivo tomará, en la preparación
de cada Presupuesto General de Gastos, las providencias necesarias para
cancelar los débitos a que se refiere este artículo”.
[25] Tengo para mí
que la diferencia era casi estratégica: todos creíamos que era mejor la
solución del CGP original, con ciertos ajustes; pero los representantes del
Poder Judicial no querían que por consagrar esa solución se trancara todo el
proyecto.
[26] Sesión del
30 de marzo de 2011, Carpeta Nº 576 de
2010, 2617 de 2008, 440 y
511 de 2010, versión taquigráfica N° 461
de 2011.
[27] Informe de la Comisión de
Constitución, Códigos, Legislación General y Administración, Carpeta 2617 de
2008, Anexo II al Repartido 142, marzo de 2012.
[28] V. informe del
Miembro Informante representante CERSÓSIMO, en sesión ordinaria de la Cámara de
Representantes del 3 de julio de 2012, Numero 3790, p. 964.
[29] Los proyectos
de la SCJ y el IUDP lo aclaraban expresamente; de cualquier manera, ante el
silencio legislativo, la única solución posible es acudir a las estructuras
generales, que no contienen ninguna limitación subjetiva en cuanto a su
procedencia.
[30] Primero fue
sustituido por el establecido por el art. 42 de la ley 17.453, de 28 de febrero
de 2002; finalmente, el art. 53 de la ley 17.930, de 19 de diciembre de 2005,
estableció la redacción anterior a la actualmente vigente.
[31] En este caso,
el texto propuesto por la SCJ era el siguiente:
“Art. 401.
Sentencias contra Gobiernos
Departamentales, Entes Autónomos y Servicios
Descentralizados-
Las sentencias
dictadas contra los Municipios, Entes Autónomos y Servicios Descentralizados se
cumplirán en la forma establecida en el artículo anterior, librándose la
comunicación en los términos del ordinal segundo al Intendente o a la autoridad
máxima del ente respectivo. El pago deberá realizarse en el mismo plazo,
atendiéndose la erogación resultante con cargo a las partidas presupuestales
correspondientes”.
En tanto, el propuesto por el IUDP fue
éste:
“Art. 401.
Sentencias contra Gobiernos Departamentales, Entes Autónomos y Servicios
Descentralizados.-
Las sentencias dictadas contra los Gobiernos
Departamentales, Entes Autónomos y Servicios Descentralizados en general se
cumplirán en la forma establecida en el artículo anterior.
Los órganos respectivos proveerán de
inmediato lo necesario para que, con los recursos propios del Gobierno
Departamental o del Ente o Servicio, se cancele el crédito bancario respectivo,
si fuere posible dentro del ejercicio. Si no fuere posible por ausencia de
recursos, se procederá por parte del Gobierno Departamental o del Ente o
Servicio, en la forma establecida en el inciso final del mismo artículo”.
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