Modificaciones al recurso de apelación

“Artículo 250. Procedencia –

Procede el recurso de apelación:

1)   Contra las sentencias definitivas, sin más excepciones que las de segunda instancia y las demás que expresamente establezca la ley.

2)   Contra las sentencias interlocutorias, excepto las dictadas en el curso de una instancia cuya sentencia definitiva no es apelable y las dictadas en el curso de un incidente.

La apelación contra las sentencias interlocutorias podrá ser subsidiaria del recurso de reposición, debiéndose deducir ambos recursos de manera conjunta y dentro del plazo para apelar o en la propia audiencia, según los casos (artículos 246.4, 251 numeral 3), 253 y 254). No obstante, se haya o no deducido recurso de reposición, el tribunal podrá siempre revocar, por contrario imperio, la providencia interlocutoria apelada”.

El recurso de apelación es el recurso admisible contra sentencias definitivas o interlocutorias de primera instancia (salvo que sean excluidas por la ley), para que el órgano jurisdiccional superior al que las dictó las revoque, anule o reforme.

Este recurso tiene como marco normativo general el art. 241 de la Constitución, que prevé la existencia de los Tribunales de Apelaciones, lo que denota un destaque del constituyente a la posibilidad de revisión mediante recurso; y el art. 8 num. 2, lit. h, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que garantiza el derecho al recurso ante un tribunal superior[1].

En el CGP, el art. 22.3 CGP establece que “Todo proceso tendrá dos instancias, excepto aquellos asuntos que la ley establezca, expresamente, que tramitarán en instancia única”.

A nuestro juicio, en virtud del art. 8 del Pacto antes citado, el sistema internacional garantiza el derecho al recurso ante un tribunal superior para todos los procesos principales, por lo que esa disposición general, así como todas aquellas que consagran “excepciones” a la exigencia del art. 22.3 son violatorias de ese sistema y pueden ser inaplicadas mediante el control de convencionalidad.

El artículo 250 que estamos analizando sólo se modifica en el inciso final (al que luego referiremos), pero existen algunas modificaciones en el resto del articulado que cambian algunos supuestos de procedencia.

Veamos el régimen vigente a partir de esta norma general del art. 250.

(1) Recurso de apelación contra sentencias definitivas

Respecto a las sentencias definitivas se mantiene la regla general: todas las sentencias definitivas dictadas en procesos judiciales[2] son apelables, salvo las excepciones que se mencionan (250 num. 1):

(a) Las sentencias definitivas de segunda instancia.

(b)  Las que establezca expresamente la ley (y que no sean de segunda instancia, ya que si lo son estarían excluidas por esa razón).

Por ejemplo:

-          Las sentencias definitivas dictadas en procesos de instancia única de los Juzgados de Paz de ciudades, villas o pueblos del interior en asuntos de menor cuantía (menos de $ 81.000), en su sección (art. 74 ley 15.750).

-          La sentencia definitiva que hace lugar al desalojo promovido por la Contaduría General de la Nación por falta de sustitución de garantía (art. 122 de la ley 16.226)[3].

-          La dictada en procesos de competencia de los Tribunales de Apelaciones o de la Suprema Corte de Justicia: p. ej., el proceso de regulación de honorarios cuando se promueve ante uno de esos órganos (art. 31 Ley 15.750); los procesos de anulación de actos de personas públicas no estatales (previstos en varias leyes); los procesos de competencia originaria de la Suprema Corte de Justicia (arts. 239 num. 1º y 257 de la Constitución); etc.

-          La sentencia definitiva dictada en procesos sobre relaciones de consumo (art. 2.6 de la ley 18.507).

-          La sentencia definitiva dictada en el proceso para materia laboral de menor cuantía (arts. 19 y 23 inc. 2º de la ley 18572, red. ley 18.847).

Debe tenerse presente que desaparece la limitación prevista para la sentencia definitiva del proceso de ejecución de crédito prendario, en el que, según el duro texto de la ley sólo era apelable cuando rechazaba las excepciones, no cuando las acogía (art. 17 de la ley 17.228)[4]. La ley 19.090 derogó los arts. 15, 16 y 17 de la ley 17.228, por lo que este proceso y su discutida limitación a la apelación desaparecen. Ahora corresponde seguir la vía de apremio, que tiene su propio subsistema de apelabilidad (arts. 373.3 y 393.2). En particular, la sentencia definitiva que resuelve las excepciones es apelable (art. 393.2 num. 4).        

(2) Recurso de apelación contra sentencias interlocutorias

Respecto a estas sentencias se mantiene la regla general: todas las sentencias interlocutorias dictadas en procesos judiciales[5] son apelables, salvo las excepciones que se mencionan (250 num. 2):

(a)  Las sentencias interlocutorias dictadas en el curso de una instancia cuya sentencia definitiva no es apelable (arts. 250 num. 2º y 322.1).

(b)  Las sentencias interlocutorias dictadas en el curso de un incidente o las que lo resuelven, si se trata de un incidente dentro de un incidente (arts. 250 num. 2º y 322.1 CGP).   Respecto al alcance de esta exclusión, entendemos que no rige para los casos en que la ley se remite a la estructura incidental, para resolver objetos principales (proceso de regulación de honorarios; observaciones al inventario; etc.).

(c)  Las que resuelven ciertos incidentes en que la ley excluye el recurso de apelación o declara la irrecurribilidad a texto expreso: incidente de acumulación de autos (es inapelable la sentencia que acoja la pretensión de acumulación, art. 324.5),  incidente de recusación (art. 328.6).

(d)  Excepciones que se agregan: las nuevas normas que consagran irrecurribilidades: p. ej., decisión del juez de eximir de la previa consignación y de honorarios del perito, art. 185.3 (v. análisis del art. 241).

(e)  Subsistemas de apelabilidad limitada: p. ej., en el proceso ejecutivo y otros monitorios (v. modificaciones a los arts. 335, 355.2, 357.2 inc. final y 360) y  en las etapas o procesos de ejecución regulados por el CGP (v. modificaciones a los arts. 335, 373.3, 379.3, 379.4, 380.4, 384.4, 387.6 inc. 2º, 393.2, 393.4 y 396).

Finalmente, debemos advertir que se modifica el inciso final del art. 250, que regula la relación entre los recursos de reposición y apelación contra sentencias interlocutorias y la potestad del juez de revocar por contrario imperio se haya deducido o no  recurso de reposición. Concretamente, se agregan remisiones a los arts. 246.4, 251 numeral 3) y 253, para coordinar las disposiciones aplicables. La remisión al art. 253 no es del todo feliz, ya que refiere al recurso de apelación contra sentencias definitivas; de cualquier manera tampoco es totalmente errónea, ya que ese régimen es el aplicable supletoriamente al recurso de apelación contra sentencias interlocutorias, por la remisión del acápite del art. 254 (“El recurso de apelación contra las sentencias interlocutorias se regirá por lo dispuesto para las sentencias definitivas, con las siguientes modificaciones (…)”.

“Artículo 251. Efectos.-

Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 260 respecto de la ejecución provisoria de las sentencias definitivas, el recurso de apelación se admite:

1) Con efecto suspensivo, en cuyo caso la competencia del tribunal se suspende desde que quede firme la providencia que concede el recurso hasta que le es devuelto el expediente para el cumplimiento de lo resuelto en la instancia superior. No obstante, el tribunal inferior podrá seguir conociendo de los incidentes que se sustancien en pieza separada y de todo lo que refiera a la administración, custodia y conservación de bienes embargados o intervenidos judicialmente, así como en lo relativo a la seguridad y depósito de personas, siempre que la apelación no verse sobre esos puntos.

2) Sin efecto suspensivo, en cuyo caso y en la misma providencia en que se conceda el recurso, se señalarán las actuaciones que deben integrar la pieza separada que habrá de remitirse al superior.

El tribunal superior, una vez recibida la pieza, podrá decidir, en atención a las circunstancias del caso, si debe procederse o no a la suspensión del procedimiento principal o del cumplimiento de la providencia apelada. Cuando resuelva la suspensión, lo comunicará de inmediato al tribunal inferior por la vía más rápida disponible.

3) Con efecto diferido, limitado a la simple interposición del recurso, en cuyo caso y sin perjuicio del cumplimiento de la resolución impugnada, se reservará fundamentarlo con el de la eventual apelación de la sentencia definitiva.

La parte que no tuviere agravios respecto de la sentencia definitiva igualmente podrá fundar la apelación diferida por vía principal en el plazo de seis días o al evacuar el traslado de la apelación interpuesta por su contraparte contra la sentencia definitiva. En este último caso, el plazo del traslado de la apelación diferida será de seis días.

Si la de apelación diferida es subsidiaria del recurso de reposición, éste se tramitará y resolverá de conformidad con lo dispuesto por el artículo 246.4”.

Este artículo regula los efectos del recurso de apelación. Se introducen modificaciones al efecto no suspensivo y al llamado efecto diferido.

(1) Modificaciones al efecto no suspensivo (art. 251 num. 2)

Se modifica la posibilidad de que el tribunal disponga la suspensión, en tres aspectos.

En primer lugar, se acentúa su carácter facultativo (“podrá decidir, en atención a las circunstancias del caso”). En vigencia del CGP se planteó un debate académico acerca del alcance de esta potestad[6]: para algunos, esta norma sólo habilitaba al tribunal superior a suspender los efectos cuando el recurso de apelación se había concedido erróneamente con efecto no suspensivo (es decir, se entendía que se trataba de una potestad reglada legalmente); para otros, la norma también permitía que el tribunal ordenara la suspensión aún cuando en principio la sentencia fuera apelable sin efecto suspensivo (es decir, para estos autores se consideraba una potestad discrecional). En el nuevo régimen no pueden caber dudas: se trata de una potestad discrecional, que habilita al tribunal superior a suspender aún cuando el efecto se haya concedido correctamente con efecto no suspensivo.

En segundo lugar, la posibilidad de suspender no se limita a un determinado plazo como en el sistema anterior (en que se acotaba a las 48 horas de recibida la pieza), sino que puede ejercerse en cualquier momento de la segunda instancia.

En tercer lugar, se delimita con precisión el alcance de la eventual suspensión, que puede referir al proceso principal o al cumplimiento de la providencia apelada. Por ejemplo, en el caso de la apelación de la sentencia que dispone una medida cautelar, no sólo no se suspende el proceso  principal, sino que no se suspenden los efectos de la sentencia apelada (no se suspende la efectividad de la medida). Pero, en ejercicio de la potestad del art. 251 num. 2º, en cualquier momento, el tribunal superior puede disponer la suspensión, sea del proceso principal, sea de los efectos de la sentencia apelada, o de ambos.

La comunicación al inferior de la resolución que dispone la suspensión debe realizarse por la vía más rápida posible.

(2) Modificaciones al efecto diferido (art. 251 num. 3)

El llamado “efecto diferido” del recurso de apelación no es más que una modalidad de efecto no suspensivo (ya que su interposición no suspende el proceso principal ni los efectos de la sentencia apelada: “sin perjuicio del cumplimiento de la resolución impugnada”), cuya única particularidad reside en que se difiere el procedimiento posterior a la interposición del recurso (su fundamentación, sustanciación y resolución).

Como veremos inmediatamente, los incisos agregados al numeral 3) permiten postular una mayor autonomía de la apelación diferida (interpuesta contra la sentencia interlocutoria) respecto de la eventual apelación interpuesta contra la sentencia definitiva.

En el nuevo sistema, se mantiene la forma clásica de procedimiento de este “efecto” diferido (primer inciso del num. 3) pero se agregan nuevas oportunidades posibles de fundamentación y sustanciación si el apelante no tiene agravios contra la sentencia definitiva: (a) por vía principal en plazo de seis días; o (b) al evacuar el traslado de la apelación interpuesta por su contraparte contra la sentencia definitiva. El plazo del traslado de la apelación en estos supuestos es de seis días (segundo inciso del num. 3).

Finalmente, se coordina el procedimiento con la regulación del recurso de reposición, para el caso de apelación subsidiaria con efecto diferido. 

Veamos entonces los posibles procedimientos de la apelación diferida, distinguiendo las diversas alternativas.

Si el apelante tiene agravios contra la sentencia definitiva, se mantiene el procedimiento clásico: al apelar la sentencia definitiva (en el plazo de 15 días), el recurrente puede fundamentar la apelación diferida interpuesta contra la sentencia interlocutoria; de ambos recursos se conferirá traslado a la contraparte y a cualquier litigante con interés distinto por el plazo de 15 días.

Si el apelante no tiene  agravios contra la sentencia definitiva, existen dos nuevas vías:

(a) Primer procedimiento nuevo

Este nuevo procedimiento se incluyó para solucionar algunos problemas surgidos en el régimen anterior, que sólo preveía expresamente un procedimiento para fundamentar y sustanciar la apelación diferida.

Un ejemplo permitirá explicar el punto: si, por ejemplo, supongamos que en el curso de un proceso principal se tramita un proceso incidental que culmina con una sentencia interlocutoria que condena a una parte a pagar las costas y costos. Ante esa condena, la parte agraviada interpone recurso de apelación con efecto diferido. En el sistema anterior, en ese ejemplo, si la misma parte resultaba finalmente vencedora en el proceso principal, el vencedor – que no tenía agravio contra la sentencia definitiva, por lo que no podía apelarla – no disponía de una vía para expresar los agravios de su apelación diferida. Por consiguiente, sólo le quedaba la posibilidad de esperar la apelación de su contraparte contra la sentencia definitiva, para realizar su fundamentación al evacuar el traslado de ese recurso (siempre que esa posibilidad, de admisibilidad discutible en el sistema anterior, se considerara admisible en el caso). Pero si la contraparte no apelaba la sentencia definitiva, el condenado en el incidente podía quedar sin chance alguna de expresar sus agravios por la apelación diferida[7].

En el nuevo sistema, esta apelación por vía principal le permite expresar los agravios de su apelación diferida independientemente de que su contraparte apele o no la sentencia definitiva.

El recurrente puede fundar la apelación diferida dentro del plazo de seis días de la notificación de la sentencia definitiva. La ley dice que “en este último caso” el plazo del traslado de la apelación es de seis días. Entiendo que – aunque la redacción no es del todo afortunada – el “último caso” es el de todo el inciso, es decir, los dos supuestos de apelación diferida sin agravios contra la sentencia definitiva. Por lo que en este caso que estamos analizando el plazo del traslado también es de seis días.

(b) Segundo procedimiento nuevo

Esta solución permite cubrir aquellos supuestos en que – por ejemplo – en la audiencia preliminar se rechaza un medio probatorio propuesto por la parte actora, ante lo cual dicha parte apela con efecto diferido, y finalmente la sentencia definitiva acoge la pretensión en todos sus términos. En este caso, el actor no tiene agravios contra la sentencia definitiva, por lo que no puede apelar dicha sentencia y, por consiguiente, no puede expresar los agravios de la apelación diferida en esa oportunidad. Si bien en principio no tendría interés en hacerlo, si su contraparte apela sí podría tener interés en que el tribunal resuelva previamente si corresponde admitir o no el medio probatorio rechazado. En el régimen anterior la doctrina postulaba una lectura amplia del texto que permitiera fundamentar la apelación diferida en esos supuestos[8].

En el nuevo régimen esta posibilidad existe, al evacuar el traslado de la apelación interpuesta por el contrario contra la sentencia definitiva.

Aunque la ley no lo diga expresamente, entiendo que también puede fundamentarse al evacuar el traslado del recurso de apelación interpuesto por cualquier litigante con interés distinto.

Del recurso de apelación con efecto diferido se debe conferir traslado a la contraparte por el plazo de seis días.

Como crítica de carácter general debo advertir que la ley sólo habilita a acudir a estos procedimientos en el caso de “la parte que no tuviere agravios respecto de la sentencia definitiva”. Creo que hubiera sido más correcto decir “La parte que inicialmente no expresare un agravio contra la sentencia definitiva (aunque lo tuviere)”. De cualquier manera, entiendo que éste es el sentido que cabe darle a la norma.

Finalmente, el inciso final del art. 251 coordina el procedimiento de la apelación diferida con la regulación del recurso de reposición.

Si la apelación diferida es subsidiaria del recurso de reposición, se procederá conforme al art. 246.4: el tribunal debe resolver el recurso de reposición y, si decide mantener la sentencia impugnada, debe conceder la apelación con efecto diferido.

Sin embargo, la remisión al art. 246.4 sólo es correcta si la reposición y apelación diferida subsidiaria se interponen contra una sentencia dictada en audiencia. Pero hay interlocutorias apelables con efecto diferido que se pueden dictar fuera de audiencia (p. ej., la que rechaza una prueba en el proceso extraordinario, al resolver sobre los medios probatorios y convocar a la audiencia única, art. 346 num. 3). En ese caso, el juez debe resolver la reposición fuera de audiencia y, si decide mantener, debe conceder el recurso de apelación con efecto diferido.

“Artículo 253. Apelación de sentencias definitivas-

253.1 El recurso de apelación contra las sentencias definitivas se interpondrá, en escrito fundado, dentro del plazo de quince días. Se sustanciará con un traslado a la contraparte y a cualquier litigante con interés distinto al del recurrente, por el término de quince días.

Al evacuar el traslado, podrá la contraparte o cualquier litigante con interés distinto al del recurrente adherir al recurso y fundar, a la vez, sus agravios, los que se sustanciarán con un traslado a la otra parte y a cualquier litigante con interés distinto al del adherente, por el plazo de quince días.

La apelación y la adhesión no fundadas se rechazarán de plano, teniéndose por desistidos a los recurrentes.

253.2 Las partes podrán solicitar el diligenciamiento de prueba en segunda instancia, tanto en el escrito de interposición del recurso como en el de contestación al mismo, exclusivamente en los siguientes casos:

1)  Si se tratare de presentar documentos de fecha posterior a la conclusión de la causa o anteriores, cuando, en este último caso, se afirmare bajo juramento no haber tenido antes conocimiento de los mismos, circunstancia que apreciará el tribunal para admitir o rechazar la prueba. A tal efecto, podrá requerir o recabar la información sumaria que la acredite.

2) Si se tratare de acreditar hechos nuevos conforme con lo dispuesto por el artículo 121.2.

En todos los casos, se solicitará el diligenciamiento de la prueba correspondiente, conforme con lo prescripto por el artículo 118”.

En este artículo se modifica la sustanciación del recurso de apelación, la adhesión al mismo y su sustanciación, en los supuestos de parte plural.

De acuerdo al nuevo régimen, si apela una parte el recurso no sólo debe sustanciarse con la contraparte, sino también con cualquier litigante con interés distinto al recurrente.

De esta manera se soluciona una cuestión que generaba varios problemas prácticos, consagrando una solución que ya aplicaban algunos juzgados.

Por ejemplo, supongamos que un actor plantea dos pretensiones de condena contra dos codemandados imputándoles responsabilidades compartidas por un hecho ilícito, y al contestar ambos se atribuyen mutuamente la responsabilidad exclusiva. En la sentencia definitiva, uno de ellos es condenado a pagar el 90% y otro el 10%; y el condenado a pagar el porcentaje mayor apela. En ese ejemplo, el recurso no sólo debe sustanciarse con la parte actora (la “contraparte”) sino también con el codemandado condenado a pagar el porcentaje menor (litigante – litisconsorte – con interés distinto).

A su vez, cualquiera de los interesados con los que el recurso se sustancia puede adherir a la apelación. De modo que a partir del nuevo texto puede admitirse la apelación adhesiva del litisconsorte con interés distinto. Antes de esta reforma, algunos no admitíamos esta posibilidad, por la clara referencia a la “contraparte” en el texto original[9].

Finalmente, la adhesión debe sustanciarse con la contraparte y con cualquier litigante con interés distinto al adherente.

En el ordinal 253.2 se modifica el régimen de proposición de prueba a diligenciar en segunda instancia.

Se elimina el numeral 1), por lo que ya no se admite la prueba de declaración de parte (salvo que sea para acreditar hechos nuevos, al igual que cualquier otro medio probatorio para la prueba de hechos nuevos). Se entendió por los proyectistas que era innecesario mantener esta posibilidad, ya que si la parte no había utilizado esta prueba en primera instancia no se advertían razones para habilitarla en segunda.

Se mantiene la proposición de prueba documental nueva (en sentido cronológico o gnoseológico), en la disposición que pasa a ser el numeral 1.

También se mantiene la prueba sobre hechos nuevos, en la disposición que pasa a ser el numeral 2.

“Artículo 254. Apelación de sentencias interlocutorias.-

El recurso de apelación contra las sentencias interlocutorias se regirá por lo dispuesto para las sentencias definitivas, con las siguientes modificaciones:

1) Si se tratare de providencia pronunciada fuera de audiencia, el plazo para la interposición del recurso será de seis días, al igual que el del traslado y el de la contestación a la adhesión a la apelación.

2) Si se tratare de providencia pronunciada en audiencia, deberá anunciarse la apelación en ella e interponerse y sustanciarse dentro del plazo y trámites indicados en el numeral anterior.

3) Si se tratare de providencia pronunciada en audiencia y procediere la apelación con efecto diferido, el recurso se interpondrá en la propia audiencia, procediéndose, en lo demás, según lo dispuesto en el artículo 246.4 y numeral 3) del artículo 251.

La parte que no tuviera agravios sobre la sentencia definitiva podrá igualmente fundar la apelación concedida con efecto diferido, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del numeral 3) del artículo 251.

4) Sólo se admitirá la prueba documental conforme con lo dispuesto por el numeral 2) del artículo 253.2.

5) Se haya o no interpuesto recurso de reposición, el tribunal podrá siempre, por contrario imperio, revocar la providencia interlocutoria recurrida”.

En primer lugar debe tenerse presente que, por la remisión del acápite del art. 254 al art. 253, se aplican a la apelación de sentencia interlocutoria las modificaciones introducidas a la sustanciación del recurso de apelación contra sentencias definitivas, adhesión y sustanciación de la adhesión.

 Las modificaciones del primer inciso del numeral 3) son de coordinación con el régimen del recurso de reposición (remisión al art. 246.4), y de estilo (remisión al num. 3 del art. 251).

El inciso segundo de ese numeral confirma la independencia de la apelación diferida de la sentencia interlocutoria de la apelación de la sentencia definitiva (v. nota al art. 251).

La modificación del numeral 4) es de estilo. Sin embargo, es claramente errónea: la remisión debió realizarse al numeral 1) del art. 253.2, que es el que actualmente regula la proposición de prueba documental en segunda instancia de las sentencias definitivas.

“Artículo 255. Resolución del tribunal inferior-

Interpuesta en tiempo y forma la apelación, el tribunal la admitirá, si fuere procedente, y expresará el efecto con que la admite (artículo 251).

Si el recurso no fuera admitido o existiere agravio por el efecto con el cual fue franqueado, la resolución respectiva podrá ser impugnada exclusivamente a través del recurso de queja, conforme con lo establecido en la Sección V de este Capítulo”.

El agregado al segundo inciso es coherente con la modificación realizada al art. 262 inciso segundo. En efecto, como veremos, en el nuevo régimen el recurso de queja no sólo procede en caso de rechazo del recurso de apelación u otorgamiento erróneo del efecto diferido, sino también cuando se concede con efecto erróneo (sea suspensivo, no suspensivo o diferido).

De acuerdo a este texto es claro que el recurso de queja es el único recurso admisible. De esta manera, a partir de la reforma resulta inadmisible la práctica de interponer recursos de reposición y apelación contra la sentencia que concede el recurso con un efecto equivocado: práctica que ya era cuestionada en el régimen anterior.

V. análisis a los arts. 262 y 264.

“Artículo 257. Facultades del Tribunal de Alzada.-

257.1 El tribunal que conoce del recurso de apelación no podrá modificar en perjuicio de la parte apelante el contenido de la resolución impugnada, salvo que la contraria también hubiere recurrido en forma principal o adhesiva.

257.2 El tribunal no podrá decidir sobre puntos no propuestos al tribunal de primera instancia; no obstante, deberá resolver sobre los intereses, daños y perjuicios u otras cuestiones derivadas de hechos posteriores a la sentencia de primera instancia.

257.3 El tribunal podrá decidir sobre puntos omitidos en la sentencia de primera instancia, aunque no se hubieren deducido los recursos previstos por el artículo 244, siempre que en los agravios se solicitare el respectivo pronunciamiento.

257.4  El tribunal, al pronunciarse sobre el recurso de apelación, debe examinar, en forma previa, si en el escrito introductivo del recurso no se ha hecho valer la nulidad de la sentencia o de los actos de la primera instancia, procediendo, en su caso, conforme con lo dispuesto en la Sección VII, Capítulo I del Título VI de este Libro.

257.5 Cuando se revocare una providencia apelada sin efecto suspensivo o con efecto diferido, será ineficaz la actuación adelantada por el tribunal de primera instancia después de la apelación, en lo que dependa necesariamente de aquélla. No procederá el reenvío, salvo cuando se declarare la nulidad (inciso segundo del artículo 116). En caso de que el tribunal haya declarado la admisibilidad de una prueba, dispondrá su diligenciamiento conforme con el artículo 344.3”.

Se modifica el ordinal 257.5, que refiere a la revocación de la providencia apelada sin efecto suspensivo o con efecto diferido.

El agregado limita la procedencia del reenvío en esos supuestos: sólo corresponde cuando se declara la nulidad. Si se revoca una sentencia que declaró inadmisible un medio probatorio, el tribunal debe disponer su diligenciamiento, el que se realizará en audiencia (v. art. 344.3).

Pero además se regula específicamente el caso en que el tribunal, al resolver el recurso, declara admisible la prueba.

Pensemos un ejemplo: en la audiencia preliminar de un proceso ordinario el juez rechaza un medio de prueba propuesto por el actor por considerarlo inadmisible y el actor apela con efecto diferido. La sentencia definitiva es desfavorable al actor, por lo que, al apelar la sentencia definitiva, expresa los fundamentos de la apelación diferida interpuesta contra la sentencia interlocutoria. El tribunal de segundo grado, al dictar la sentencia de segunda instancia, ingresa al examen de este recurso y entiende que la prueba fue erróneamente rechazada, por lo que revoca la sentencia interlocutoria.

En el régimen anterior decíamos que dos eran las posibles soluciones: o se entendía que era imprescindible el reenvío, por lo que el órgano de alzada debía remitir el expediente a un juez inferior para que diligenciara la prueba, se realizaran los demás actos dependientes (p. ej., alegatos) y se dictara una nueva sentencia definitiva; o se sostenía que el superior podía prescindir del reenvío, diligenciando la prueba, recibiendo los alegatos y dictando sentencia definitiva.

Para autores como GELSI, VAN ROMPAEY y PERERA no procedía el reenvío, y el tribunal superior podía diligenciar la prueba.

Para la mayoría de la doctrina, representada por BERMÚDEZ, VÉSCOVI, VIERA, TARIGO, los comentaristas del CGP dirigidos por LANDONI, y nosotros mismos en un artículo posterior, debía realizarse el reenvío (entre otros fundamentos, nosotros invocábamos la aplicación analógica del art. 277.3 inc. 2º, que prevé el reenvío en caso de casación)[10]

En el nuevo régimen no procede el reenvío, salvo cuando se declare una nulidad.

Pero además, en el caso de que el tribunal haya declarado admisible la prueba, él mismo dispondrá su diligenciamiento conforme con el artículo 344.3.

Esta solución no es, a mi juicio, la mejor, y por varias razones:

(a) No habrá doble instancia sobre el fondo con todas las pruebas admisibles: sólo el superior se pronuncia con todas las pruebas.

(b) La solución recarga el trabajo de los tribunales superiores.

(c) Es contradictoria con la solución prevista para el caso de casación (art. 277.3 inc. 2º).

Finalmente, debo indicar que a mi juicio la prohibición del reenvío sólo comprende el supuesto del ordinal 257.5, es decir, apelación de sentencias interlocutorias sin efecto suspensivo o con efecto diferido.

No comprende, especialmente, el caso en que el juez de primera instancia dicta una sentencia definitiva que no resuelve el objeto principal (“mérito” o “fondo” del asunto), y en segunda instancia el tribunal superior revoca la sentencia de primera.

Por ejemplo: al dictar su sentencia definitiva el juez releva la existencia de una nulidad insanable no advertida con anterioridad o advierte la existencia de una caducidad que no fue relevada antes. Interpuesta la apelación, el tribunal superior revoca la sentencia de primera instancia, por entender que el actor tiene legitimación en la causa o que no ha operado la caducidad. Revocada la sentencia que no resolvió el objeto principal, ¿corresponde el reenvío al tribunal inferior o el mismo tribunal superior debe resolver ese objeto principal?

En este caso se mantendrá la discusión anterior.

Para algunos autores (BERMÚDEZ, LANDONI, PERERA) no corresponde el reenvío y el tribunal debe ingresar al fondo; en cambio, para otros (MARABOTTO) sí corresponde el reenvío.

Por nuestra parte, entendemos que si el apelante sólo formuló como agravio el error del juez en cuanto a la cuestión previa (por ejemplo, en cuanto declaró la ausencia de legitimación en la causa), el tribunal de alzada debe limitarse a revocar la sentencia y declarar que no existe impedimento para resolver sobre el fondo (en el ejemplo, que existe legitimación causal), reenviando el proceso a un tribunal inferior. En este caso, si el tribunal ingresara al fondo del asunto, resolviendo el objeto principal, estaría incurriendo en una incongruencia por exceso (CGP, arts. 198 y 257.3: el tribunal sólo puede pronunciarse sobre puntos omitidos por el de primera “siempre que en los agravios se solicitare el respectivo pronunciamiento”).

En cambio, si además de ese agravio el apelante invocó el segundo error (es decir, la omisión en resolver el objeto principal) el superior también debe ingresar al fondo del asunto, resolviendo el objeto principal. En este caso, si el tribunal no ingresara al fondo del asunto resolviendo el objeto principal estaría incurriendo en una incongruencia por restricción (CGP, arts. 198 y 257.3: ya que en este supuesto el pronunciamiento fue requerido en la formulación de agravios)[11].

“Artículo 258. Recursos contra las sentencias del tribunal de segunda instancia.-

Contra lo resuelto en apelación, sólo se darán los recursos de aclaración, ampliación, casación y revisión, en los casos y por los motivos establecidos en este Código.

Las providencias dictadas en el curso de la segunda instancia sólo admitirán los recursos de aclaración, ampliación y reposición, conforme con lo dispuesto por los artículos 244 y 245 a 247”.

El inciso primero, que se mantiene, dice que lo resuelto en apelación sólo admite aclaración, ampliación, casación y revisión (según el caso).

El agregado establece el régimen de los recursos contra las providencias (providencias de mero trámite o sentencias interlocutorias) que se dictan en el curso de la segunda instancia.

Esas resoluciones sólo admiten los recursos de aclaración, ampliación y reposición.

De la coordinación de ambos incisos surge que la sentencia interlocutoria que pone fin a la segunda instancia no admite recurso de reposición, aunque la que se dicta en el curso sí lo admite.

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[1] Debe recordarse que, como ha señalado Manuel GONZÁLEZ CASTRO, el Pacto garantiza el derecho a un recurso en sentido amplio y de naturaleza ordinaria, donde se puedan debatir cuestiones de hecho y de derecho, por lo que en definitiva “hace referencia explícita a la consagración de la regla de debate de la doble instancia”, y esta garantía “debe ser aplicada y respetada en todos los fueros, no solamente en el penal” (en “El derecho al recurso en el Pacto de San José de Costa Rica”, Lerner Editora, Córdoba, Argentina, 2003, p. 282).

[2] Respecto a los laudos definitivos dictados en los procesos arbitrales procede el recurso de nulidad (arts. 499 y 500).

[3] Naturalmente que esta norma, posterior al CGP y no modificada por la ley 19.090, es inconstitucional. En efecto, sin perjuicio de la cuestión de la constitucionalidad o no de la eliminación de la segunda instancia, es groseramente violatoria del principio de igualdad procesal.

[4] El punto fue objeto de una polémica que no vale la pena reiterar ahora, entre quienes sosteníamos que la norma sólo preveía a texto expreso la apelación de la sentencia que rechazaba las excepciones, por lo que sólo el demandado podía apelar (aunque la solución, de ser esa, era violatoria del principio de igualdad procesal y por consiguiente inconstitucional) y aquellos que postulaban una lectura amplia de la norma, para admitir la apelación del actor.

[5] Respecto a los laudos interlocutorios dictados en los procesos arbitrales, si las partes no pactaron algo diverso en el compromiso arbitral, procede el recurso de reposición, en virtud de la remisión del art. 490 inc. 2º a las reglas del proceso ordinario estatal (en el mismo sentido: GIUFFRA, Carolina, “Teoría y Práctica del Proceso Arbitral en el Código General del Proceso”, 1ª ed., FCU, Mdeo., 2007, pp. 76-77). Pero no procede el recurso de apelación, y se entiende que tampoco sería válido el pacto que lo previera (op. cit., pp. 78-79).

[6] Este debate se planteó en una sesión académica del Instituto Uruguayo de Derecho Procesal, entre varios asistentes.

[7] Véase en este sentido el caso reseñado por TARIGO: “Debe apelarse, necesariamente, la sentencia definitiva para poder fundar la apelación diferida?”, RUDP, 3/1999, p. 386 (la sentencia puede leerse íntegra en pp. 381-384).

V. también: PERERA, Jorge Carlos, “Apelación con efecto diferido de interlocutoria dictada en audiencia”, RUDP, 3/1999, pp. 243-248; del mismo autor, “Apelación y segunda instancia”, 2ª ed. actualizada, Amalio M. Fernández, Mdeo., 2009, pp. 118-119.

[8] TARIGO: “Debe apelarse, necesariamente, la sentencia definitiva para poder fundar la apelación diferida?” cit., esp. pp. 389-390.

[9] VALENTIN, Gabriel, “La parte litisconsorcial y los efectos del recurso de apelación”, en las XII Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, F.C.U., Salto, 2004, pp. 147-167. En contra, aunque sin referir a nuestra posición: LABAT, Santiago y TAULLARD, Alfredo, “Algunos aspectos prácticos en materia de adhesión a la apelación”, en las “XIVas. Jornadas Nacionales de Derecho Procesal”, FCU, Mdeo., 2009, pp. 203-205.

[10] Sobre el tema, así como por referencias, v.: VALENTIN, Gabriel, “Los deberes poderes del tribunal de alzada: determinación de los casos en que procede el reenvío”, en las “XIVas. Jornadas Nacionales de Derecho Procesal”, FCU, Mdeo., 2009, pp. 180-182.

[11] Sobre el punto v.: VALENTIN, Gabriel, “Los deberes poderes del tribunal de alzada: determinación de los casos en que procede el reenvío” cit., pp. 177-180.