Dos estudios sobre el proceso contencioso administrativo de anulación

I. Los medios impugnativos, con especial referencia a los recursos de reposición y revisión; y II. La vía de excepción para obtener la declaración de inconstitucionalidad de las leyes[1]

Gabriel VALENTIN[2]

I. LOS MEDIOS IMPUGNATIVOS, CON ESPECIAL REFERENCIA A LOS RECURSOS DE REPOSICIÓN Y REVISIÓN

1. (Introducción)

            1.1. En este primera parte dirijo nuevamente la mirada sobre los medios impugnativos de las resoluciones que puede dictar el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA) en el proceso contencioso administrativo de anulación, con especial referencia a los recursos de reposición y revisión.

            En esta oportunidad las Jornadas se realizan en homenaje al recordado Ministro Dardo PREZA RESTUCCIA, que fuera docente de Derecho Penal en las Facultades de Derecho de la Universidad de la República y la Universidad Católica del Uruguay, y antes también de Derecho Procesal en la primera Universidad.

Este primer tema no puede ser más oportuno, porque en su incursión por el estudio del Derecho Procesal el homenajeado se detuvo especialmente en el análisis de los recursos[3]; y en su condición de Ministro del TCA siempre tuvo especial preocupación por el régimen de los recursos de este proceso especial.

Vayan estas líneas como pequeño homenaje al docente, y como afectuoso recuerdo de la persona.

1.2. Conforme a los desarrollos del Maestro BARRIOS DE ÁNGELIS, dentro de las funciones procesales principales se encuentra la función de control, que se ha definido como “la actividad que tiene por finalidad el examen crítico de las demás funciones”[4], recordando que “es una manifestación de los principios lógicos y ontológicos de contradicción y de razón suficiente”[5].

            Desde una perspectiva similar, defino a la función de control como el conjunto de actos (actividad) cuyo objetivo específico es la comprobación de la admisibilidad y/o la fundabilidad de los actos procesales[6]; lo que supone la verificación de la existencia o ausencia de las exigencias normativas que permiten cumplir con los requisitos de admisibilidad y fundabilidad.

            Por ejemplo, en el proceso contencioso administrativo de anulación integran esta función la resolución inicial del tribunal por la que se controla la demanda (art. 62 del decreto ley 15.524, conocido como Ley Orgánica del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en adelante “LOTCA”), la oposición de excepciones dilatorias por el demandado (LOTCA: art. 66), los recursos (LOTCA: arts. 97 a 100), etc.

            Como ha señalado el mismo autor, las clases de control pueden ser muy variadas, pero pueden fácilmente identificarse algunos pares de especies antagónicas, de los cuales quiero destacar dos:

            a) Control de partes y control del tribunal: ejemplo típico pero no exclusivo del primero son los recursos; ejemplo del segundo son, en definitiva, todas las resoluciones del tribunal que verifican la admisibilidad o fundabilidad de otro acto procesal.

            b) Control de coordinación y control de subordinación. El primero se realiza en un mismo plano situacional (por ejemplo, la oposición de una excepción dilatoria). El segundo se realiza en un diferente plano situacional: puede ser ascendente, cuando quien tiene menos poder controla a quien tiene más (nuevamente, el caso típico del recurso) o descendente, exactamente inverso al anterior (por ejemplo la resolución de ese mismo recurso).

            Dentro de las formas de control los diversos medios impugnativos ocupan un lugar relevante. Esos medios constituyen formas de control de parte, de coordinación o de subordinación ascendente.

            Como género, y conforme al enfoque tradicional, comprenden como especie principal a los recursos (en la LOTCA: arts. 97 a 100), pero también otros medios impugnativos como, en el caso del proceso contencioso anulatorio, la excepción (arts. 66-73), la oposición a la providencia con citación (CPC, art. 206, por remisión del art. 104 de la LOTCA) y el proceso incidental de nulidad (que debe tramitar por la estructura prevista por los arts. 69 a 71 de la LOTCA), etc.[7].

En último término, resulta bastante difícil identificar los elementos diferenciales de los recursos y algunos medios impugnativos que convencionalmente no lo serían, como la oposición a la providencia con citación, pero no es este el momento para profundizar en el análisis de ese tema.

           

1.3. Este estudio se refiere a los medios impugnativos en el proceso contencioso administrativo de anulación, regulado por el decreto ley 15.524, de 9 de enero de 1984 (LOTCA).

La LOTCA, reglamenta las disposiciones constitucionales (arts. 309 a 321 de la CR), y regula la organización del Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA) y la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo (PECA), su competencia (“jurisdicción”), los presupuestos de la pretensión anulatoria, el proceso contencioso administrativo de anulación y otros procesos en que es competente el TCA.

En síntesis, el TCA tiene competencia para entender en el proceso contencioso administrativo de anulación (arts. 309 a 311 de la CR y 58 a 100 de la LOTCA) y en los procesos por contiendas de competencia fundadas en la legislación y por diferencias, inter e intra-orgánicas, de carácter administrativo (CR, art. 313 y arts. 101 a 103 de la LOTCA)[8].

Conviene recordar que todos los procesos de competencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, regulados por el decreto ley 15.524, de 9 de enero de 1984, están vigentes aún luego de la entrada en vigencia del CGP (art. 545 lit. c de este código).

Mi análisis, limitado al tema de estas jornadas, se refiere a los medios impugnativos de las resoluciones en el proceso contencioso administrativo de anulación.

            En los próximos capítulos dividiré el planteo, para analizar en primer lugar el régimen general de los recursos y luego, más detenidamente, el de los recursos de reposición y revisión.

2. (Los recursos en el proceso contencioso administrativo de anulación)

            2.1. Presentación: régimen aplicable

            2.1.1. En la regulación vigente, los recursos contra las resoluciones que se adoptan en el proceso contencioso anulatorio están previstos en los arts. 97 a 100 de la LOTCA, y son los siguientes: el recurso de reposición (art. 97), los recursos de explicación y ampliación (art. 98) y el recurso de revisión (arts. 99-100).

            A mi juicio, en lo no previsto en la regulación específica de esos artículos, debemos acudir a las normas respectivas del Código de Procedimiento Civil, con las modificaciones introducidas por leyes posteriores.

En efecto, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 104 de la LOTCA, en todos los puntos no regulados por dicha ley, “se estará a lo dispuesto en la Ley de Organización de los Tribunales, Código de Procedimiento Civil y demás leyes que rijan la materia, concordantes, complementarias o modificativas”.

Por otra parte, en lo que refiere particularmente al proceso contencioso administrativo de anulación, de acuerdo al art. 58 de la LOTCA, “se observarán las normas previstas por el Código de Procedimiento Civil para el juicio ordinario”.

            Entiendo que, de acuerdo a estas disposiciones, en todo lo no previsto por la LOTCA y sus modificativas, rigen las disposiciones del viejo CPC y leyes modificativas, en lo pertinente y siempre que no contradigan la regulación especial[9].

2.1.2. A mi juicio, no puede aplicarse a este proceso por vía de remisión el régimen del CGP[10].

En primer lugar, porque es clarísima la expresa remisión al CPC y sus leyes concordantes, complementarias y modificativas. Como ha señalado entre nosotros BARRIOS DE ÁNGELIS, la remisión es un procedimiento económico de técnica legislativa mediante el cual se incorpora a una norma el contenido de las disposiciones a las que ella se remite: en el caso, es como si esas leyes, en lo pertinente y compatible con la regulación especial, estuvieran íntegramente incorporadas a la norma remitente[11].

En segundo lugar, porque la referencia a leyes concordantes, complementarias y modificativas del CPC contenida en el art. 104 de la LOTCA no alcanza al CGP: el nuevo Código no es modificativo, ni mucho menos complementario o concordante del CPC, sino que lo derogó genéricamente.

Como advierte TARIGO, “se produce a este respecto – como también se produjera en el Código del Proceso Penal de 1980, cuando a texto expreso se remitía a la Ley de Abreviación de los Juicios – un fenómeno de supervivencia de normas procesales genéricamente derogadas en lo que respecta al campo estrictamente delimitado del proceso civil – el CPC, la Ley Nº 9.594 – por lo que hace relación con el proceso contencioso administrativo de anulación en este caso, o con el proceso penal en el otro”[12].              En tercer lugar, porque el propio CGP, al enumerar las excepciones a las derogaciones, excluye de su ámbito de aplicación a los procesos que tramitan ante el TCA (art. 545 lit. c). Permitir el ingreso del CGP por una interpretación amplia de la norma de remisión contenida en el art. 104 de la LOTCA sería desatender al claro sentido del art. 545 lit. “c” del propio CGP: el gato que se sacó por la puerta (por el propio CGP) entraría por la ventana (por una interpretación de la LOTCA).

            Sin perjuicio de ello, nada impide que, en caso de “vacíos” del sistema normativo, se pueda integrar mediante alguna norma análoga contenida en el CGP. En efecto, si no puede extraerse una solución de la LOTCA ni del CPC y sus leyes concordantes, complementarias y modificativas, sólo quedaría ir a las soluciones análogas del CGP y sus modificativas[13].

            Por lo tanto, para determinar el régimen aplicable a los recursos debemos acudir a la LOTCA (arts. 97 a 100) y a las disposiciones del CPC y sus leyes concordantes, complementarias y modificativas; y sólo en caso de vacío de esas normas, al CGP.

Con estas precisiones generales sobre el régimen aplicable, en los apartados siguientes analizaré el régimen de los recursos de reposición y revisión[14].

2.2. Algunas reglas generales sobre recursos

A pesar de la sencilla regulación de los recursos en la LOTCA, a partir de la remisión al CPC y sus modificativas o, en caso de vacío, al CGP, pueden extraerse algunas reglas generales sobre los recursos[15].

En primer lugar, rige la regla de la especificidad, conforme a la cual se debe impugnar con el medio impugnativo específico previsto por la ley. Sin perjuicio de esto, al igual que en el proceso civil regido por el CGP, el TCA admite la regla de la canjeabilidad de los medios impugnativos.

En particular, la ha aplicado en casos en que se impugna mediante reposición sentencias interlocutorias con fuerza de definitivas que, según una jurisprudencia del Tribunal que luego cuestionaré, sólo admitirían recurso de revisión. En esos casos el TCA ha admitido el acto de impugnación como recurso de revisión[16].

            También rige la regla general de la recurribilidad, salvo norma expresa en contrario (v., p. ej., art. 97).

           

            2.3. Recurso de reposición

            2.3.1. El recurso de reposición está regulado en el art. 97 de la LOTCA.

En lo no previsto por esta disposición, por la genérica remisión del art. 104, podrá acudirse al régimen del CPC (arts. 651 a 653, el primero en la redacción dada por el art. 46 de la ley 13.355, de 17 de agosto de 1965, conocida como Segunda LAJ).

           

2.3.2. El recurso de reposición es un recurso ordinario en cuanto las resoluciones contra las cuales pueden interponerse no pasaron en autoridad de cosa juzgada. En el caso de las providencias de mero trámite, por su propia naturaleza, porque nunca alcanzan ese estado; en el supuesto de las sentencias, porque si bien pueden alcanzar ese estado, precisamente mediante la interposición de este recurso se pretende su revocación y, por consiguiente, se posterga la firmeza de lo resuelto.

Desde otra perspectiva, en el sentido propuesto por GUASP, también es un recurso ordinario, en cuanto no tiene causales específicas de admisibilidad y por consiguiente los poderes del Tribunal al resolver el recurso no son limitados[17].

Finalmente, es un recurso de autocontrol, porque se interpone ante y se resuelve por el propio Tribunal que dictó la sentencia.

2.3.3. El art. 97 prevé el recurso de reposición contra “los actos dictados durante el trámite de la acción anulatoria (…) salvo que la ley declare el acto irrecurrible”.

            Como advierte TARIGO la terminología no es la procesalmente habitual: el artículo denomina actos a las providencias, y menciona el trámite de la acción, cuando debió decir el trámite del proceso[18].

            Sin embargo, con esa precisión no basta, ya que el recurso de reposición no procede contra todas las providencias o resoluciones del Tribunal. Si completamos el régimen con lo previsto por el CPC, el recurso de reposición sólo procede contra las providencias mere interlocutorias o de mero trámite (art. 651) y contra las sentencias interlocutorias (art. 652), salvo que la ley las declare irrecurribles, pero no contra las sentencias definitivas.

            Ahora bien: dentro de las sentencias interlocutorias, ¿procede contra todas las sentencias interlocutorias, o sólo contra las sentencias interlocutorias simples?

A primera vista la duda es legítima, ya que para las sentencias interlocutorias con fuerza de definitivas (al igual que para las sentencias definitivas) existe un recurso especial: el recurso de revisión (art. 99).

            El propio TCA ha planteado esta cuestión al resolver recursos de reposición interpuestos contra sentencias interlocutorias con fuerza de definitivas, como la sentencia que declara liminarmente que la vía administrativa fue mal agotada o que operó la caducidad, y por lo tanto tiene por no presentada la demanda, o la sentencia que decreta la perención. En varias sentencias, el Tribunal ha resuelto que el recurso de reposición no procede contra este tipo de sentencias, ya que para ellas existe un medio impugnativo específico: el recurso de revisión. Sin perjuicio de lo cual, si se invocan nuevos elementos de juicio que por su naturaleza puedan determinar la modificación de la sentencia y de los cuales el recurrente no hubiese podido hacer uso antes, el Tribunal admite la canjeabilidad del medio impugnativo y lo tramita como recurso de revisión[19].

            No tengo el honor de compartir esa posición.

A mi juicio las sentencias interlocutorias con fuerza de definitivas admiten recurso de reposición y recurso de revisión. El primero, como veremos, procede para obtener la revocación de la sentencia por contrario imperio, sea por errores in procedendo como por errores in iudicando; el segundo, en cambio, sólo procede para obtener la revocación de la sentencia por la específica causal prevista en el art. 99 de la LOTCA.

El art. 97 de la LOTCA es suficientemente amplio: el recurso procede contra todos los actos – providencias, como vimos –, salvo que la ley los declare irrecurribles. Es decir que la regla es la admisión del recurso, salvo regla expresa en contrario. El art. 652 del CPC confirma esta conclusión: las sentencias interlocutorias – todas, salvo aquellas que la ley declare irrecurribles – admiten recurso de reposición.

Por otra parte, el art. 99 no dice que las sentencias interlocutorias sólo podrán impugnarse mediante recurso de revisión, sino que contra ellas “habrá” dicho recurso. Lo que no impide que pueda haber otros recursos. Insisto: ambos recursos tienen causales diferentes, y pueden perfectamente coexistir; en todo lo no cubierto por el recurso de revisión, el recurso de reposición tiene un amplio campo para operar.

Si esta lectura se admite, sería posible un control más amplio de las sentencias interlocutorias con fuerza de definitivas. Por ejemplo, si la sentencia rechaza liminarmente la pretensión anulatoria por no haberse agotado correctamente la vía administrativa o por haberse presentado luego del vencimiento del plazo de caducidad, y el actor entiende que el Tribunal ha cometido un error en el cómputo de los plazos, el recurso de revisión deja poco margen para su revocación de la sentencia; lo mismo ocurre si el Tribunal declara la perención y la parte entiende que el plazo no fue correctamente computado o existió una causa de interrupción no advertida. De hecho, como veremos, el TCA ha debido extender – hasta desfigurarlo – el concepto de “nuevos elementos de juicio” del art. 99 de la LOTCA, para subsanar ese tipo de errores. En la lectura que propongo, existe un medio impugnativo específico, el recurso de reposición, cuyas causales son lo suficientemente amplias para comprender esas situaciones, y que claramente procede contra todo tipo de sentencias interlocutorias.

           

            2.3.4. Como adelanté, el error que se denuncia mediante el recurso de reposición puede ser un error in procedendo o un error in iudicando, aunque lo más habitual es que refiera a errores in procedendo. En el caso de las providencias de mero trámite siempre se tratará de un error de ese tipo.

            Lo que se pretende es la revocación de la sentencia “por contrario imperio” (art. 651 del CPC).

            2.3.5. El procedimiento del recurso no está regulado por el art. 97 de la LOTCA, por lo que corresponde acudir, en lo que sea compatible con el régimen especial, al art. 651 del CPC para las providencias de mero trámite y al art. 652 del mismo Código para las sentencias interlocutorias.

            En cuanto a las providencias de mero trámite, el recurso debe interponerse dentro de un plazo de tres días a contar del siguiente a la notificación (art. 651); mientras que si se trata de una sentencia interlocutoria el plazo para la interposición es de cinco días (art. 652).

            El recurso de reposición no requiere sustanciación, es decir que el Tribunal debe resolverlo inmediatamente, sin previo traslado a la contraparte[20]. De todos modos, en la práctica he visto que, en varias ocasiones, el TCA confiere traslado antes de resolver.

            En cuanto al plazo para la resolución del recurso no existen normas especiales por lo que, en el ámbito del TCA, se aplican las normas generales (art. 82 inciso final y 84 de la Ley Orgánica).

            La resolución que resuelve el recurso de reposición, sea que haga lugar o lo desestime, no admite otro recurso (art. 651 inc. 3º del CPC). Esa era la solución del viejo Código, y la que corresponde aplicar en el proceso contencioso administrativo de anulación[21].

            2.4. Recurso de revisión

            2.4.1. Este recurso tiene como antecedente el viejo recurso de revisión ante la Alta Corte de Justicia, previsto en los arts. 27 a 30 de la ley 3.246, de 28 de octubre de 1907.

De hecho, durante la vigencia de las Constituciones de 1952 y 1967, las disposiciones transitorias letras “N” num. 1º y “J” num. 1º, respectivamente, dispusieron que mientras no se aprobara la ley orgánica del Tribunal éste se regiría en cuanto a su integración y funcionamiento por la referida ley 3.246, de creación de la Alta Corte de Justicia, por lo cual se entendió admisible el recurso de revisión contra las sentencias definitivas por las cinco causales del art. 27 de esa ley[22].

Vale la pena recordar tres de aquellas cinco causales, porque pueden servir como pauta para interpretar el alcance del recurso de revisión actualmente previsto en la Ley Orgánica:

- “Cuando después de pronunciada [la sentencia], la parte perjudicada hallare o recobrare documentos decisivos ignorados, extraviados o detenidos por fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado” (num. 3º);

- “Cuando se hubiere pronunciado en virtud de documentos reconocidos o declarados falsos, ignorándolo el recurrente, o cuya falsedad se reconociere o declarase después” (num. 4º); y

- “Cuando habiéndose dictado en virtud de prueba testimonial o de posiciones, alguno de los testigos o la parte absolvente fueren condenados como falsarios en sus declaraciones” (num. 5º).

Sin embargo, debo advertir que el recurso de revisión de esa ley 3.246 tenía un alcance más amplio, ya que sus dos primeras causales referían a supuestos de incongruencia de la sentencia que por cierto no tienen vinculación con la actual causal del recurso de revisión de la LOTCA[23]. Pero es claro también que las otras tres causales sí constituyen un valioso antecedente de este recurso[24].

En cambio, nada tiene que ver este recurso de revisión de las sentencias del TCA – salvo en la denominación, como advierte TARIGO – con el recurso de revisión previsto primero para el proceso penal por la ley 3.439, de 5 de abril de 1909 (arts. 29 a 35) y por el vigente Código del Proceso Penal (arts. 283 a 290); para el proceso penal militar por el Código de Procedimiento Penal Militar (arts. 507 y 508 del decreto ley 10.326, de 28 de enero de 1943); y finalmente para el proceso civil por el CGP (arts. 281-292, con las modificaciones introducidas por la ley 19.090, de 14 de junio de 2013, a los arts. 283 y 285).

El recurso de revisión en el proceso contencioso administrativo de anulación está regulado en los arts. 99 y 100 de la LOTCA.

2.4.2. El recurso de revisión es un recurso ordinario en cuanto las sentencias contra las cuales pueden interponerse no pasaron en autoridad de cosa juzgada: precisamente mediante la interposición de este recurso se pretende la revocación de una sentencia que aún no ha quedado firme[25].

Desde otra perspectiva, en el sentido propuesto por GUASP, es un recurso extraordinario, en cuanto tiene una causal específica de admisibilidad y por consiguiente los propios poderes del Tribunal al resolver el recurso son limitados[26].

Finalmente, es un recurso de autocontrol, porque se interpone ante y se resuelve por el propio Tribunal que dictó la sentencia.

2.4.3. Este recurso procede contra las sentencias definitivas y contra las sentencias interlocutorias con fuerza de definitivas.

Por consiguiente, no procede contra las sentencias interlocutorias simples y, por supuesto, tampoco contra las providencias de mero trámite.

El Tribunal ha rechazado reiteradamente recursos de revisión interpuestos contra sentencias interlocutorias simples.

Así, ha rechazado por inadmisible el recurso de revisión interpuesto contra la sentencia que decide el pedido de suspensión de ejecución del acto administrativo, por tratarse de una sentencia interlocutoria simple[27].

Como ya vimos, este tipo de sentencias sólo admite recurso de reposición (art. 97), cuyas causales son además más amplias que las del recurso de revisión.

2.4.4. En cuanto a quiénes pueden interponer el recurso, naturalmente, tienen legitimación específica las partes y los terceros intervinientes[28].

En un caso relativamente reciente, el Tribunal rechazó la interposición de un recurso de revisión contra la sentencia definitiva por un tercero al que oportunamente se había dado noticia del pleito para que compareciera en un plazo de diez días y que no había comparecido a lo largo del proceso[29]. Por supuesto que no comparto esta postura: el tercero que tiene interés en el mantenimiento del acto, que es citado pero omite comparecer en el proceso, habrá perdido su oportunidad de dar al Tribunal su versión acerca de los hechos y las normas aplicables, o de ofrecer pruebas, pero de ninguna manera carece de legitimación para interponer un recurso de revisión contra la sentencia definitiva que – en el ejemplo – hace lugar a la pretensión anulatoria. Sin embargo, sí pueden existir límites derivados de su calidad de coadyuvante simple, tema cuyo análisis excedería el propósito de estos comentarios[30].

2.4.5. Veamos ahora la causal que habilita la interposición de este recurso.

El art. 99 de la LOTCA establece que este recurso podrá interponerse “cuando se presenten nuevos elementos de juicio que, por su naturaleza, puedan determinar la modificación de la sentencia y de los cuales no hubiese podido hacer uso el recurrente durante el proceso”.

Como se advierte, se trata de una causal con tres requisitos o condiciones:

(a) En primer lugar, deben alegarse nuevos elementos de juicio.

El alcance de este concepto puede delimitarse recordando el antecedente del art. 27 de la ley 3.246.

Así, por ejemplo, puede interponerse el recurso alegando que después de dictada la sentencia se halló o recobró un documento decisivo, cuya existencia era ignorada, o que habían sido extraviados o detenidos por fuerza mayor o por acto de la parte en cuyo favor fue dictada la sentencia; o que la sentencia fue dictada en virtud de un documento declarado falso, circunstancia que era anterior a la sentencia pero desconocida por el recurrente, o cuya falsedad se reconociere o declarase después de la sentencia; o que la sentencia se dictó en virtud de prueba testimonial y alguno de los testigos fue condenado penalmente por falso testimonio. Claramente, en todos esos casos existen nuevos elementos de juicio, nuevos en el conocimiento o nuevos en el acaecimiento, que habilitan a la interposición del recurso.

El TCA tiene una postura muy estricta al analizar la causal del recurso[31]: así, ha resuelto que no se admite la interposición de este recurso si sólo se pretende reiterar argumentos que se utilizaron oportunamente, o formular argumentos que se pudieron esgrimir con anterioridad[32]; si lo que se pretende es expresar agravios contra la sentencia pero sin aportar elementos de real novedad[33]; o se aportan pero no refieren al objeto decidido[34]; o si se alega que en otro proceso sobre idéntica cuestión o problema el Tribunal arribó a una solución diferente[35].

(b) En segundo lugar, dichos nuevos elementos de juicio deben ser tales que, por su naturaleza, puedan determinar la modificación de la sentencia.

Los nuevos elementos de juicio que se invocan, entonces, deben ser determinantes para modificar la parte dispositiva de la sentencia. Es decir que si el elemento es nuevo pero no tiene mérito suficiente para determinar una modificación de lo resuelto el TCA rechazará el recurso.

(c) Finalmente, debe tratarse de elementos de los cuales no hubiese podido hacer uso el recurrente durante el proceso.

Esta exigencia complementa la primera. Si, por ejemplo, el recurrente recobra un documento una vez concluida la causa, no podrá solicitar su incorporación como prueba en esa etapa (LOTCA: art. 81). Pero en ese caso, si la sentencia definitiva le es desfavorable, podrá interponer el recurso de revisión solicitando la incorporación del nuevo elemento de juicio del que, obviamente, no pudo hacer uso con anterioridad.

2.4.6. En una sentencia del año 2006, el Tribunal fijó algunas interesantes pautas para determinar el alcance de la causal, y que me permite reflexionar acerca de la compatibilidad del recurso con el sistema impuesto por las normas internacionales.

En dicha sentencia indicó el TCA:

“Emerge del impecable resumen que se realiza en el libelo impugnatorio sobre la jurisprudencia del T.C.A. referida a los alcances del recurso de revisión, que ésta ha sido firme y constante en cuanto a no desvirtuar la finalidad esencial de este medio impugnativo: no se trata de un recurso de apelación; y en más de 50 años de existencia del Cuerpo, pocos han sido los casos en los cuales se ha dictado una nueva sentencia.

II)      En cambio, el Colegiado no tiene el honor de compartir la argumentación de la parte impugnante, según la cual, una interpretación amplia y generosa se justificaría hoy como contrapeso de la instancia única (art. 320 de la Constitución Nacional), y ello porque a partir de la regencia de la ley Nº 15524, no se puede desconocer la especificidad de la norma contencioso-administrativa y sólo cuando el punto no esté regulado por el decreto-ley 15524, se podría recurrir a legislación supletoria; la cuestión que se plantea en la sub-causa se encuentra expresamente regulada por la Ley (arts. 99, 100 y 104 del decreto ley 15524 y art. 545 letra C del CGP).

 III)     La norma adjetiva que regula el recurso, prevé como presupuesto para la viabilidad del mismo, que se den acumulativamente los tres requisitos: a) que se presenten nuevos elementos de juicio; b) que por su naturaleza puedan determinar la modificación de la sentencia; y c) que el recurrente no hubiere podido hacer uso de dichos elementos de juicio durante el proceso”.

Y luego de analizar los nuevos elementos invocados en el caso, postuló el TCA:

 “Lo que sí resulta compartible es el enfoque del distinguido Letrado, en cuanto a la adopción de un criterio más amplio respecto a la evaluación de los elementos incorporados al peticionar la revisión de una sentencia, pues en esa tendencia jurisprudencial se orienta la Sala, tal corno lo sostuviera en la sentencia Nº 712/04, en autos caratulados "Dehorta Ferules, Ana Martha c/ Junta Departamental de Maldonado" donde los nuevos elementos de juicio incidieron de tal forma, que justificaron la revisión de la sentencia definitiva.

Pero, salvo esos casos puntuales y excepcionales, la vía impugnativa, a través del recurso de revisión, no puede transformarse en una verdadera apelación, ambientadora de una segunda instancia; si así fuere, se estaría desvirtuando la "ratio" de la previsión legal (art. 99 del decreto-ley 15524)”[36].

Actualmente, el sistema de normas internacionales exige, como componente básico de la idea de debido proceso, la garantía del recurso pleno ante un tribunal superior (v., especialmente, art. 8º num. 2º lit. h de la Convención Americana de Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José de Costa Rica). Por lo cual la existencia de un Tribunal de instancia única configura un claro apartamiento del sistema internacional. El legislador podría solucionar fácilmente este desajuste, sin necesidad de reformar el sistema constitucional, creando órganos inferiores dentro del sistema orgánico del TCA (art. 320). Sin embargo, hasta la fecha no lo ha hecho, y el único recurso de que disponen las partes para obtener la revocación de la sentencia definitiva es el que estamos analizando.

Sin perjuicio de ello, mientras la omisión legislativa persista, es posible darle un nuevo horizonte al recurso de revisión. En efecto, si bien en la configuración legal el recurso de revisión es un recurso excepcional, que sólo puede habilitar una revocación de la sentencia si existen nuevos elementos de juicio que determinen la modificación de lo resuelto, ello no impide una tendencia más amplia que la que tradicionalmente ha tenido el Tribunal, para habilitar una revisión más amplia sin desvirtuar la ratio del recurso. Sin embargo, me temo que esa línea de apertura destacada en la sentencia no se ha concretado en la realidad.

Sólo puede relevarse una tendencia amplia en el caso de error de cálculo o de cómputo de plazos, para habilitar la revisión de las sentencias que desestiman anticipadamente la demanda por entender que la vía administrativa ha sido mal agotada o que la demanda se presentó luego del vencimiento del plazo de caducidad[37]. A mi juicio, en esos casos, estamos ante sentencias interlocutorias con fuerza de definitivas que, como vimos antes, admiten recurso de reposición, y éste es en realidad el medio impugnativo específico que debería utilizarse para obtener la revocación de lo resuelto.

2.4.7. Vamos a ver ahora el procedimiento previsto para la interposición, sustanciación y resolución del recurso.

El plazo para interponer este recurso es de veinte días perentorios, empieza a correr a partir del primer día siguiente (sea hábil o inhábil, art. 48 de la LOTCA), se computa en días corridos, se suspende en las Ferias Judiciales y Semana de Turismo y si vence en día inhábil queda prorrogado hasta el primer día hábil siguiente (LOTCA: art. 46)[38].

Puedo recordar un caso, un tanto curioso, en que se pidió la extensión del plazo para interponer el recurso de revisión porque el abogado patrocinante estaba fuera del país. Naturalmente, en ese caso, el Tribunal rechazó la solicitud.

El escrito de interposición del recurso tiene que cumplir con los requisitos generales de los actos procesales y con los requisitos especiales de los actos escritos.

No existen limitaciones en cuanto a los medios probatorios que se pueden proponer al interponer el recurso, es decir que se puede ofrecer cualquier medio de prueba, siempre que sea para demostrar un “elemento nuevo”[39].

Una vez presentado el recurso, el Tribunal tiene que controlar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, y puede rechazarlo de plano cuando a su juicio resultare manifiesta su improcedencia.

La expresión “improcedencia”, y su contrario “procedencia”, tienen una cierta dosis de ambigüedad.

Como advierte BARRIOS DE ÁNGELIS, procedencia “es un vocablo equívoco, que significa, en general, conformidad con el derecho; razón por la cual abarca tanto los casos de admisibilidad como los de fundabilidad”[40].

En el caso del art. 99 de la LOTCA entiendo que la ley utiliza la expresión “improcedencia” en el sentido de “inadmisibilidad”: el Tribunal sólo puede rechazar de plano el recurso de revisión si es inadmisible. Por ejemplo, si se interpone fuera de plazo, o sin invocar la existencia de nuevos elementos de juicio.

La sentencia que rechaza el recurso de revisión de plano, sin sustanciarlo, es una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva, que como tal admite recurso de reposición.

Si el recurso de revisión es admitido, debe conferirse traslado a la contraparte por un plazo de veinte días perentorios (art. 100). Ese plazo se computa de la misma manera que el previsto para la interposición del recurso.

Dentro de ese plazo la contraparte del recurrente puede contestar el recurso o dejar vencer el plazo sin asumir ninguna actitud. La ley no dice qué consecuencias apareja la omisión en evacuar el traslado conferido, por lo que no se puede atribuir al silencio ningún efecto concreto.

Si existen hechos a probar, el Tribunal debe abrir a prueba por plazo de treinta días (art. 100 inc. 3º).

No se establece expresamente una división del plazo en sub-plazos para proponer prueba y ofrecer contraprueba o prueba de tachas. Sin embargo, ante el silencio, entiendo que debe aplicarse analógicamente la previsión del art. 24 de la ley 13.355 (2ª LAJ), que dividía el plazo de prueba de treinta días de los juicios extraordinarios en un primer plazo de diez días para proponer prueba, y un segundo de cinco días para proponer contraprueba o prueba de tachas de los testigos propuestos[41].

Después de vencidos los treinta días se debe agregar y certificar la prueba, de acuerdo a las previsiones generales. La ley no prevé expresamente la posibilidad de formular alegatos. A mi juicio, si existe actividad probatoria, debe existir una posibilidad de alegar. Entiendo que el plazo para alegar – por analogía – debe ser el previsto para los incidentes, es decir, seis días, ya que en ambos casos la extensión del plazo de prueba es de treinta días (LOTCA, art. 71)[42].

Una vez certificada la prueba y formulados los alegatos, o una vez contestado el recurso si no se hubiera abierto a prueba, deben remitirse los autos al PECA, que en este caso tiene cuarenta y cinco días para emitir su dictamen (art. 100 inc. 3º).

Oído el PECA o vencido el plazo para dictaminar, concluye la instancia de revisión y debe disponerse el pase a estudio citándose a las partes para sentencia.

En cuanto a los plazos para estudio y para dictar la sentencia se aplican las reglas generales (arts. 82 a 88).

Si el Tribunal hace lugar al recurso debe revocar la sentencia impugnada y emitir un nuevo fallo. Es decir que el propio Tribunal tiene el deber revocatorio y constituyente de la nueva sentencia (iudicium rescindens / iudicium rescissorium).

            Se entiende que la sentencia que decide el recurso de revisión no admite otros recursos[43].

            A mi juicio, si se trata de un recurso de revisión contra una sentencia definitiva, la sentencia que resuelve el recurso al final de la instancia también tiene naturaleza de definitiva, por lo que admite recursos de ampliación y explicación (LOTCA: art. 98).

3. (Conclusiones)

            La regulación de los medios impugnativos en el proceso contencioso administrativo de anulación no es del todo sistemática y en todo caso bastante incompleta. En la práctica, estas deficiencias impactan en el adecuado ejercicio de la función de control. Sin duda que el defecto más evidente es el de la inexistencia de una doble instancia plena, como exigen las normas internacionales. En una futura e imprescindible reforma del proceso contencioso administrativo de anulación, ese tema debería afrontarse decididamente, para asegurar un sistema de control de la legitimidad de los actos de las personas públicas más cercano a la idea de proceso que nos promete el sistema internacional.

Bibliografía de la primera parte[44]

AMOZA ANTÚNEZ DE OLIVERA, Edgardo, “Justicia administrativa y debido proceso”, en Estudios jurídicos en homenaje al Prof. Mariano R. Brito, FCU, Mdeo., 2008, pp. 403-418.

BARBOSA, Ximena y ROMERO, Romina, “Particularidades del contencioso anulatorio desde la perspectiva de la jurisprudencia”, Revista de Derecho y Tribunales, Nº 17, Amalio M. Fernández, Mdeo., 2011, pp. 197-223.

BIELSA, Rafael, Sobre lo contencioso administrativo, 2ª ed., Roque Depalma Editor, Bs. As., 1954, pp. 225-227.

BRISEÑO SIERRA, Humberto, “El proceso administrativo”, en Estudios de Derecho Procesal, vol. II, México, 1980, pp. 248-290.

BRUNO MENTASTI, Daniel P. y AMO, Eduardo, “Proceso contencioso administrativo de anulación y reparación”, en XVI Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, Paysandú, 2013, pp. 83-101.

BUSCHIAZZO FIGARES, Elisa, “Plazos procesales. Reflexiones teóricas a partir del estudio de algunos problemas prácticos”, en XVI Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, Paysandú, 2013, pp.  25-36.

CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo, Sobre Derecho Administrativo, t. II, FCU, Mdeo., 2007, pp. 553-615.

––. “Visión actual del contencioso administrativo uruguayo”, Rev. Judicatura, Nº 44, mayo 2006, pp. 35-53.

CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín, “Algunas notas sobre el proceso contencioso-administrativo”, Rev. de Derecho Procesal Iberoamericana, año 1974, Nº 2, pp. 271-325.

DE TORRES BOSCH, Alfredo, “El proceso contencioso administrativo de anulación - aspectos prácticos”, Rev. de Técnica Forense, Nº 14, 2005, pp. 59-68.

DELPIAZZO, Carlos E., “Imprescindible reorganización de lo contencioso administrativo”, en Rev. de Derecho de la Universidad de Montevideo, Año VI, Nº 12, Universidad de Montevideo – Facultad de Derecho, Mdeo., 2007, pp. 123-128.

––. “Nuevamente sobre soluciones posibles a los problemas organizativos del contencioso anulatorio”, en Rev. de Derecho de la Universidad de Montevideo, Año IX, Nº 18, Universidad de Montevideo – Facultad de Derecho, Mdeo., 2010, pp. 89-97.

––. Derecho Administrativo general, vol. 2, 1ª ed., Amalio M. Fernández, Mdeo., 2013, pp. 337-368.

DELPIAZZO ANTÓN, Gabriel, “Incidentes en el proceso contencioso administrativo de anulación”, en IV Jornadas Académicas en Homenaje al Prof. Dr. Mariano R. Brito. Tribunal de lo Contencioso Administrativo, 1ª ed., FCU, Mdeo., 2010, pp. 221-236.

DURÁN MARTÍNEZ, Augusto, “Presentación de la Ley Orgánica del Tribunal de lo Contencioso Administrativo”, en Estudios de Derecho Administrativo: parte general, FCU, Mdeo., 1999, pp. 113-129.

––. Contencioso administrativo, 1ª ed., FCU, Mdeo., 2007.

––. “Control y cumplimiento de la decisión jurisdiccional”, en IV Jornadas Académicas en Homenaje al Prof. Dr. Mariano R. Brito. Tribunal de lo Contencioso Administrativo, 1ª ed., FCU, Mdeo., 2010, pp. 77-89.

GELSI BIDART, Adolfo, “El recurso de revisión contra las sentencias del Tribunal de lo Contencioso Administrativo”, RDJA, t. 53, pp. 114-116.

GIORGI, Héctor, El contencioso administrativo de anulación, Universidad de la República, Mdeo., 1958.

GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, “La reforma de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa”, Rev. de Derecho Procesal Iberoamericana, año 1973, Nº 1, pp. 71-103.

LANDONI SOSA, Ángel, El proceso contencioso administrativo de anulación, Acali Ed., Mdeo., 1977.

LORENZO, Susana, “Recurso de revisión ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo”, en Estudios jurídicos en homenaje al Prof. Mariano Brito, FCU, Mdeo., 2008, pp. 1099-1113.

LUCAS SOSA, Gualberto, “El régimen de los medios de impugnación en el nuevo ordenamiento contencioso administrativo de la provincia de Buenos Aires”, Revista de Derecho Procesal, t. 2, “Medios de impugnación. Recursos – I”, Rubinzal-Culzoni Ed., Santa Fe, 1999, pp.197-238.

MACHADO, Enrique, “Proceso contencioso administrativo”, en Curso de Derecho Procesal, t. V, vol. II, FCU, Mdeo., 1988, pp. 353-368.

MARTINS, Daniel Hugo, El contencioso administrativo y el Acto Institucional Nº 8, FCU, Mdeo., 1978.

MÉNDEZ, Aparicio, Lo contencioso de anulación en el derecho uruguayo, Biblioteca de la Revista de Derecho Público y Privado, Mdeo., 1952.

OVALLE FAVELA, José, “Algunas consideraciones sobre la justicia administrativa en el derecho comparado y en el ordenamiento mexicano”, en Rev. de la Facultad de Derecho de México, t. XXVIII, Nº 110, 1978, pp. 441-471.

PEREIRA CAMPOS, Santiago, “Crisis del proceso contencioso administrativo de anulación: algunas propuestas para su reforma”, en XVI Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, Paysandú, 2013, pp.  57-68.

––. Código General del Proceso. Reformas de la ley 19.090. Comparadas y comentadas, 1ª ed., Universidad de Montevideo - Facultad de Derecho, Mdeo., 2013, pp. 283-285.

PERLINGEIRO MENDES DA SILVA, Ricardo, BLANKE, Hermann-Josef y SOMMERMANN, Karl-Peter, Código de Jurisdição Administrativa (O modelo alemão), Renovar, Rio de Janeiro, 2009.

PORRAS, Bernardo, “El recurso de revisión en la jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo”, Anuario de Derecho Administrativo, t. XIII, FCU, Mdeo., 2006, pp. 177-183.

PRAT, Julio A., Derecho Administrativo, t. 5, vol. 3, Acali Ed., Mdeo., 1982, pp. 147-217.

––. La ley orgánica del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, Amalio M. Fernández, Mdeo., 1984.

ROTONDO TORNARÍA, Felipe, Comentarios sobre la ley orgánica del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, 2ª ed., Ed. Universidad, Mdeo., 1987.

SANCHEZ CARNELLI, Lorenzo, Contencioso Administrativo. Control jurisdiccional de los actos administrativos, Ed. Nueva Jurídica, Mdeo., 1998.

––. “El Código General del Proceso en el Tribunal de lo Contencioso Administrativo” en Revista de Derecho Público, FCU, Año 9, Nº 18, 2000, pp.113-123.

SAYAGUÉS LASO, Enrique, El Tribunal de lo Contencioso Administrativo, Apartado de la Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Montevideo, Año III, Nº 1, Mdeo., 1952, pp. 100-109 y 124-126.

––. Tratado de Derecho Administrativo, t. II, 4ª ed. puesta al día por Daniel H. MARTINS, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y FCU, Mdeo., 1987, pp. 571-603.

SIMÓN, Luis M., “XVI Jornadas Nacionales de Derecho Procesal. Paysandú, 16 a 18 de mayo de 2013. Relato de las ponencias presentadas. Tema I: proceso contencioso administrativo de anulación y de reparación”, RUDP, 2/2012, pp. 1119-1124.

TARIGO, Enrique, Enfoque procesal del contencioso administrativo de anulación, 1ª ed., FCU, Mdeo., 1999.

TORELLO, Luis y VÉSCOVI, Enrique, El nuevo régimen judicial, Ed. Idea, Mdeo., 1984, pp. 49-83.

TORRES DE BOSCH, Alfredo, “El proceso contencioso administrativo de anulación aspectos prácticos”, Rev. de Técnica Forense, Nº 14, FCU, Mdeo., diciembre 2005, pp. 19-68.

VALENTIN, Gabriel, “Los medios impugnativos de las resoluciones judiciales en el proceso contencioso administrativo de anulación”, en XVI Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, Paysandú, 2013, pp.  37-55.

––. La reforma del Código General del Proceso, 1ª ed., FCU, Mdeo., 2013, pp. 157-164.

VÉSCOVI, Enrique, El proceso contencioso administrativo en Iberoamérica, RUDP, 3/1997, pp. 209-226.

––. Derecho Procesal, t. VI (2ª parte), Ed. Idea, Mdeo., 1998.

II. LA VÍA DE EXCEPCIÓN PARA OBTENER LA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES

1. Introducción

1.1. La Suprema Corte de Justicia es, desde 1934, el órgano al que la Constitución atribuye la competencia de resolver sobre la inconstitucionalidad de las leyes.

Nuestras dos primeras Constituciones (1830 y 1917) no previeron ninguna disposición que expresamente habilitara el control de constitucionalidad de las leyes. En 1874 y 1875 se registraron dos casos absolutamente aislados en que jueces declararon la inaplicabilidad de ciertas leyes por ser contrarias a la Constitución[45]. Sin embargo, la mayoría de la doctrina se inclinó por la tesis negativa, fundada en una disposición conforme a la cual correspondía “exclusivamente” al Poder Legislativo interpretar o explicar la Constitución[46]. La tesis positiva, en cambio, argumentaba que esa norma se refería a la interpretación generalmente obligatoria, pero que de ningún modo impedía que en un caso particular el órgano jurisdiccional resolviera no aplicar la ley contraria al texto constitucional.

Las Constituciones de 1934 y 1942 previeron la competencia originaria y exclusiva de la Suprema Corte de Justicia para resolver sobre la inconstitucionalidad de las leyes, por dos vías: excepción (propuesta por parte interesada en una causa concreta) y de oficio (también en una causa concreta). En ambos casos la declaración de inconstitucionalidad sólo producía efectos en el proceso contradictorio en que se había pronunciado[47].

Se discutía si era necesaria la aprobación de ley reglamentaria para que las disposiciones constitucionales se pudieran aplicar. La doctrina de la época y la propia SCJ (acuerdo del 17-04-1936) se pronunciaron en el sentido de la innecesariedad de una ley reglamentaria[48].

Asimismo, se discutió si era admisible una vía directa ante la Suprema Corte de Justicia, punto sobre el cual la propia Corte tuvo una jurisprudencia oscilante. En un primer momento se pronunció por la inadmisibilidad de esta vía, ante el texto del art. 233 de la Constitución de 1934 que sólo preveía las vías de excepción y de oficio[49]; posteriormente, en dos casos, dio trámite a pretensiones de inconstitucionalidad por vía de acción[50]; finalmente, retornó a su tesis original de la inadmisibilidad de esta vía[51]. A nivel doctrinario, se pronunciaron a favor Juan A. RAMÍREZ, Ramón BADO, Eduardo JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA y, en casos profesionales, Eduardo J. COUTURE y E. PETIT MUÑOZ (el primero de ellos habría cambiado de opinión luego), y en contra BAROFFIO y ZERBINO[52].

Finalmente, las Constituciones de 1952 y 1967 mantuvieron la competencia originaria y exclusiva de la Suprema Corte de Justicia para la declaración de la inconstitucionalidad de las leyes y decretos departamentales con fuerza de ley en su jurisdicción, y previeron tres vías: la de excepción, que se puede oponer en cualquier procedimiento judicial; la de oficio, que se puede plantear por cualquier juez o tribunal que conozca en un procedimiento judicial, o por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en su caso; y la de acción, que se entabla directamente ante la Suprema Corte de Justicia por cualquiera que se considere lesionado en su interés directo, personal y legítimo.

Cuando la inconstitucionalidad se propone mediante excepción o de oficio en un proceso en trámite los procedimientos deben suspenderse, y elevarse las actuaciones a la Suprema Corte de Justicia.

En todo caso, “El fallo de la Suprema Corte de Justicia se referirá exclusivamente al caso concreto y sólo tendrá efecto en los procedimientos en que se haya pronunciado” (art. 259 de la Constitución vigente). Por esa razón, la pretensión que resuelve la Suprema Corte de Justicia es la de inaplicabilidad al caso concreto de una ley o un decreto departamental con fuerza de ley en su jurisdicción contrario a la Constitución.

En síntesis, es un sistema de control a posteriori (es decir, se realiza luego de que la ley es sancionada), jurisdiccional y concentrado, pero con efectos para el caso concreto.

El proceso de declaración de inconstitucionalidad fue regulado primero por la ley 13.747, de 10 de julio de 1969, y luego por el Código General del Proceso, ley 15.982, de 18 de octubre de 1988 (arts. 508 a 523).

           

1.2. Cuando la cuestión de inconstitucionalidad surge en un proceso contencioso administrativo de anulación, el texto constitucional y el CGP prevén expresamente la posibilidad de que el TCA solicite de oficio la declaración de inconstitucionalidad.

En efecto, el art. 258 num. 2, inc. 2º de la Constitución dispone que “El Juez o Tribunal que entendiere en cualquier procedimiento judicial, o el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en su caso, también podrá solicitar de oficio la declaración de inconstitucionalidad de una ley y su inaplicabilidad, antes de dictar resolución”.

El CGP, con mayor calidad técnica, establece que la declaración de inconstitucionalidad y la inaplicabilidad de las disposiciones afectadas por aquélla, podrán ser solicitadas “De oficio, por el tribunal que entendiere en cualquier procedimiento jurisdiccional”.

Por “tribunal” de acuerdo al sentido con que esta expresión es utilizada en el CGP[53], debe entenderse cualquier órgano jurisdiccional integrante del Poder Judicial o de cualquiera de los sistemas orgánicos a los que la Constitución atribuye expresamente el ejercicio de función jurisdiccional[54]; en tanto que  las palabras “cualquier procedimiento jurisdiccional” refieren a cualquier proceso jurisdiccional que se tramite ante esos órganos.

Por consiguiente, es claro que está comprendido en esta disposición del CGP el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, cuando entiende en un proceso jurisdiccional (como es el caso del proceso contencioso administrativo de anulación)[55].

Un tema más complejo se podría suscitar si se crearan órganos inferiores dentro del sistema orgánico TCA, como prevé el art. 320 de la Constitución. En efecto, podría entenderse que estos órganos no están mencionados expresamente en el texto del art.  258 num. 2º inc. 2º de la Constitución[56].

A mi juicio, la alusión al “Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en su caso” no sólo comprende al órgano supremo de ese sistema – actualmente, el único que lo integra – sino al sistema todo, incluyendo también a los órganos inferiores – aún no creados –, por lo que aun cuando la ley que cree esos órganos nada diga, estos órganos también podrán solicitar de oficio la declaración de inconstitucionalidad. Incluso, en la concepción amplia que luego propongo, la referencia al juez o tribunal que entendiere en cualquier procedimiento judicial también podría considerarse comprensiva de estos órganos.

En el plano legal, la amplia referencia del CGP al “tribunal que entendiere en el procedimiento jurisdiccional”  confirma esta postura.

Pero sin duda el tema más urticante – incluso en el seno interno del Tribunal – es el que claramente fue propuesto como cuestión en una sentencia redactada por el homenajeado, y luego reiterada en otros casos:

“¿Puede el Tribunal de lo Contencioso Administrativo dar curso a una excepción de inconstitucionalidad opuesta por una de las partes, durante la tramitación de un proceso anulatorio o sólo puede participar en dicho trámite cuando el Cuerpo decide, de oficio, plantear la inconstitucionalidad ante la Suprema Corte de Justicia?”[57].

En el apartado siguiente intentaré responder a esta pregunta.

2. (El estado del tema en la doctrina y en la jurisprudencia más reciente)

            2.1. La tesis negativa

            2.1.1. La tesis negativa sostiene que la vía de excepción no está prevista en el caso de los procesos jurisdiccionales ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, por lo que esa vía no es admisible, y lo único que puede hacer la parte para proponer la cuestión de inconstitucionalidad en uno de esos procesos es “excitar el celo” del TCA para que éste decida de oficio si solicita o no a la SCJ la declaración de inconstitucionalidad.

            En esta línea puede ubicarse a al recientemente fallecido CASSINELLI MUÑOZ en su clásico trabajo[58], a ARLAS[59] y, aparentemente, a CORREA FREITAS[60].

            A nivel jurisprudencial es la tesis defendida por los Ministros HARRIAGUE y SASSÓN, y la dominante en las últimas sentencias del TCA, por mayoría[61].

2.1.2. El primer argumento es literal: el art. 258 de la Constitución dice claramente que la excepción se puede oponer “en cualquier procedimiento judicial”, expresión que delimita la procedencia de esta vía a los procesos tramitados ante los órganos del Poder Judicial.

En esta línea advertía CASSINELLI que procedimiento judicial “es un concepto orgánico formal: comprende los procedimientos jurisdiccionales ante el Poder Judicial y los procedimientos administrativos (“de jurisdicción voluntaria”, como dice la propia Constitución, en el artículo 252) ante magistrados del mismo Poder”, por lo que se excluyen “los procedimientos ante órganos administrativos o legislativos, así como los procedimientos ante órganos jurisdiccionales ajenos al Poder Judicial, como la Corte Electoral y los órganos de lo contencioso administrativo”[62].

2.1.3. El segundo argumento también es literal y, para esta tesis, corrobora el primer argumento e impide una interpretación extensiva de la expresión “procedimiento judicial”.

De acuerdo a los defensores de esta tesis, el penúltimo inciso del mismo art. 258 muestra que la palabra “judicial” se utiliza en su acepción estricta[63]. En efecto, no tiene sentido que ese inciso distinga entre “procedimiento judicial” y el desarrollado ante el “Tribunal de lo Contencioso Administrativo”, si el primero comprendiera al segundo[64].

            2.1.4. El tercer argumento es más bien de orden sistemático y lleva a CASSINELLI a sostener que, en definitiva, el texto resultó más inteligente que su autor.

Al explicar esa afirmación, sostenía el constitucionalista:

“En efecto: la analogía entre la “excepción” de inconstitucionalidad planteada ante un Juez o Tribunal del Poder Judicial, y la cuestión de inconstitucionalidad planteada por un interesado ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, es sólo relativa. No puede dejarse de tener en cuenta, en efecto, la distinta posición orgánica del Juez o Tribunal judicial y del Tribunal de lo Contencioso Administrativo frente a la Suprema Corte de Justicia.

La Constitución ha querido hacer del Tribunal de lo Contencioso Administrativo un órgano de igual jerarquía que la Suprema Corte de Justicia, y sus miembros ofrecen exactamente las mismas garantías de idoneidad, experiencia, selección, independencia y responsabilidad.

Tratándose de los órganos jurisdiccionales inferiores, la Constitución no sólo les ha quitado la competencia para declarar inconstitucional una norma legislativa (art. 257), sino que les ha quitado la facultad de controlar las solicitudes de declaración de inconstitucionalidad puestas por los interesados en los procedimientos que penden ante aquéllos (art. 258, inciso final en cuanto hace referencia al numeral 2º). Ello es razonable por tratarse de órganos inferiores, que no ofrecen las mismas garantías de idoneidad (podrían ser jueces de paz legos), experiencia (podrían tener 25 años de edad o pocos años de abogacía), selección (el nombramiento es menos difícil), e independencia (podrían ser amovibles).

En cambio, tratándose del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, si bien la Constitución ha reservado a la Suprema Corte de Justicia la competencia para declarar la inconstitucionalidad de una norma legislativa (art. 257), no le ha otorgado a los interesados la facultad de pasar por sobre la opinión del Tribunal de lo Contencioso Administrativo provocando la remisión de las actuaciones a la Suprema Corte de Justicia”.

Por eso, los interesados que quisieran proponer la cuestión de inconstitucionalidad ante el TCA “no pueden usar la vía de excepción, sino que deben excitar el celo del Tribunal llamándole la atención sobre la inconstitucionalidad. El Tribunal considerará la cuestión planteada, y si le parece acogible, solicitará de oficio la declaración ante la Suprema Corte de Justicia. De esta manera el Tribunal de lo Contencioso Administrativo conserva un poder importante, que es el de impedir el envío a la Suprema Corte de Justicia cuando él crea en la constitucionalidad de la ley o el decreto legislativo aplicable”[65].

La inteligente argumentación del recordado profesor es habitualmente citada en discordias de los Dres. HARRIAGUE y SASSÓN y ahora en las sentencias dictadas por mayoría del Tribunal.

            2.1.5. Los defensores de esta tesis también descartan que el CGP haya podido incidir en el punto. En efecto, advierten, aunque el CGP disponga que la vía de excepción puede oponerse “ante el tribunal que estuviere conociendo en dicho procedimiento”, no puede entenderse que haya ampliado la solución constitucional.

En esta línea, en varias discordias propuestas por el Ministro HARRIAGUE y ahora en las sentencias por mayoría se indica que el CGP es la ley reglamentaria (art. 261 de la Constitución), por lo que “va de suyo que la expresión procedimiento jurisdiccional  en modo alguno pretende o, se constituye, en una flagrante violación de la norma jurídica superior cuya reglamentación realiza”.

Y en discordias de la Ministra SASSÓN, ahora recogidas por la mayoría, se agrega que “no puede suponer que cuando el Código General del Proceso se refiere a procesos “jurisdiccionales” en la parte referida a la “inconstitucionalidad” incluya al TCA, máxime cuando en el único artículo que alude a ese organismo es en el 521, relativo a los “efectos del fallo.

            En conclusión, lo expuesto en el CGP no puede ser aplicado al caso, en tanto es un principio indiscutible,  que una ley no puede interpretar la Constitución en un extremo que no se dispuso podía hacerlo y menos aun contradiciendo un sistema que la Constitución previó expresamente”.

            2.1.6. Finalmente, en argumento también manejado en discordias por la Dra. SASSÓN y ahora en las sentencias por mayoría se señala que “Si quien pretendiera promover una acción anulatoria, quiere a su vez, promover la inconstitucionalidad de una ley, deberá hacerlo por vía de acción directamente ante la SCJ y  concomitantemente, entablar la demanda anulatoria ante el TCA”.

Es por tal razón, que no puede ser de recibo la crítica de que con esta posición, se vulneraría el principio de igualdad de los justiciables que verían cercenada la garantía de poder exponer sus defensas en el juicio, en este caso el anulatorio, y se actuaría en contravención a lo establecido en el art. 8º de la Carta y el Pacto de San José de Costa Rica ratificado por ley 15.737”.

            2.2. La tesis positiva

            2.2.1. La tesis positiva es defendida por VÉSCOVI[66], BERRO ORIBE[67], SAMPAY[68], SAYAGUÉS LASO[69], GIORGI[70], DURÁN MARTÍNEZ[71] y RISSO FERRAND[72].

            Esta tesis fue la tradicional en la jurisprudencia del TCA, y sostenida por la mayoría en anterior integración[73], así como por la Suprema Corte de Justicia[74].

            2.2.2. Para VÉSCOVI, la tesis negativa se basa en “una interpretación exageradamente piedeletrista”[75].

En esta línea, en anterior integración, el TCA sostenía por mayoría:

“Ya en su significación gramatical, la palabra judicial posee un significado más amplio que el que le asigna un sector de la Doctrina y de la Jurisprudencia vernáculas; así, el Diccionario de la Real Academia Española, en su edición 2.001, enseña:

 “Judicial, del latín iudicialis. Adj.- Perteneciente o relativo al juicio, a la administración de justicia o a la judicatura.”.

Entonces, más allá que el T.C.A., por su ubicación institucional no integra el Poder Judicial, está fuera de discusión que cumple función jurisdiccional y que lo integran Jueces de carrera, con una jerarquía institucional asimilada a la que poseen los miembros de la Suprema Corte de Justicia, conforme lo prevén los arts. 307 y 308 de la Constitución Nacional”[76].

En el mismo sentido, BERRO ORIBE postula que la expresión “procedimiento judicial” debe entenderse como “procedimiento jurisdiccional”.

DURÁN MARTÍNEZ, con amplios fundamentos, cuestiona la lectura de CASSINELLI y defiende el sentido amplio de la expresión judicial, que si bien tiene una connotación orgánica, no necesariamente es restringida al Poder Judicial[77]

            2.2.3. Por otra parte, se advierte que la conclusión que emerge del análisis textual del art. 285 “no es razonable”.

En el ámbito del TCA, dice RISSO FERRAND, el interesado en la declaración de inconstitucionalidad “no podría pedirla por la vía de excepción, y sólo quedaría a la espera de que el Tribunal de oficio remita el expediente a la Corte”. Sin embargo, “Este sin sentido es aclarado parcialmente por el Código General del Proceso, ya que en su artículo 510 hace referencia a proceso jurisdiccional (más amplio que judicial) y dentro del cual ingresaría el Tribunal de lo Contencioso Administrativo y eventualmente la Corte Electoral”[78].

2.2.4. Finalmente, respecto a la incidencia del CGP, se advierte:

“La reglamentación del proceso de inconstitucionalidad en sus diversas variantes, tiene rango legal (C.G.P., arts. 508 a 523) y en dicho cuerpo normativo el legislador ha dispuesto que es “en cualquier procedimiento jurisdiccional que se podrá promover la declaración de inconstitucionalidad (art. 508). Es decir, que el legislador patrio, ha interpretado la voluntad del constituyente en sentido amplio, incluyendo implícitamente a la justicia administrativa, cuya jurisdicción en nuestro ordenamiento pertenece al T.C.A. y no al Poder Judicial.

Coadyuvantemente, tal interpretación surge asimismo de la disposición del numeral 2º del art. 510 del propio CGP en cuanto prevé que la vía de excepción o defensa “deberá oponerse ante el tribunal que estuviere conociendo en dicho procedimiento”, debiendo entenderse por tal, cualquier procedimiento jurisdiccional, a tenor de lo que viene de señalarse respecto de la redacción asignada al art. 508 del C.G.P.”[79].

            2.3. La excepción de inconstitucionalidad de la ley es admisible en los procesos jurisdiccionales que se tramitan ante el TCA

            2.3.1. Participo de la tesis que antes denominé “positiva”, que entiende admisible la vía de excepción en los procesos jurisdiccionales ante el TCA.

            Trataré de exponer brevemente los argumentos que me definen a favor de esta posición.

En el régimen de la Constitución de 1934 la discusión respecto a los procesos jurisdiccionales no judiciales no se planteaba, ya que el texto habilitaba el pedido de declaración de inconstitucionalidad (art. 233) en cualquier “proceso”, o “proceso contradictorio” (art. 234).

            Por eso, como dice VÉSCOVI, bajo ese régimen se admitió el planteo de la excepción en un caso famoso ante la Corte Electoral[80].

            El advenimiento de la Constitución de 1952 fue el que generó la duda sobre el tema, al consagrar soluciones luego confirmadas por la Constitución de 1967.

            El texto del art. 258 vigente establece que la vía de excepción se podrá oponer “en cualquier procedimiento judicial”; y, como ya vimos, el inciso siguiente dice que “El Juez o Tribunal que entendiere en cualquier procedimiento jurisdiccional, o el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en su caso, también podrá solicitar de oficio la declaración de inconstitucionalidad de una ley y su inaplicabilidad, antes de dictar resolución”.

            Textos ante los cuales, literalmente, parece excluirse de los procesos ante el TCA – jurisdiccionales, pero no judiciales – a la vía de excepción.

           

2.3.2. Sin embargo, no creo que sea razonable aferrarse tan fuertemente al tenor literal del texto.

Como es sabido, cuando se trata de interpretar la Constitución, existe una razón fundamental para que el intérprete no se separe – en principio – del texto: que nuestras Constituciones, salvo la primera, no proviene de Asambleas Constituyentes sino de actos plebiscitarios. Entonces, si el cuerpo electoral ha votado un texto y nada más que ese texto, se supone que lo ha entendido, y al mismo debe atenerse el intérprete[81].

Sin embargo, se entiende también admisible un análisis contextual con otras normas formalmente constitucionales, e incluso una interpretación teleológica, con ciertos límites[82].

Por cierto que, además, en la interpretación contextual debe tenerse en cuenta los principios generales del Derecho Constitucional; entre ellos, naturalmente, el principio de igualdad[83].

Y bien: en este tema existen elementos del contexto y principios que nos deben llevar a prescindir del texto.

Sin necesidad de alejarnos del tema, basta advertir que el mismo numeral 2º del art. 258 de la Constitución denomina a esta vía “excepción”. Y bien: aunque literalmente la excepción es una actitud del demandado, lo que llevaría a excluir de esta vía al actor o al tercero (salvo, en este último caso, que actúe como coadyuvante del demandado), con excepción de una postura inicialmente restrictiva de MORETTI[84], se entiende pacíficamente que la vía puede proponerse por cualquier interesado principal (actor, demandado o tercero)[85]. Al postular esta solución la doctrina y la jurisprudencia se apartan del sentido técnico del texto, y postulan una interpretación extensiva absolutamente razonable.

Es que muchas veces la Constitución utiliza expresiones técnicas sin demasiada rigurosidad, por lo que el apartamiento del tenor literal resulta necesario. Esto ocurre, con cierta frecuencia, con expresiones propias del Derecho Procesal: se habla de “acusado”, para referir al indagado (arts. 16 y 20, p. ej.); de “acción”, para aludir a la pretensión (arts. 309 y 312, p. ej.); de “jurisdicción”, en vez de la técnicamente correcta, competencia (art. 309, p. ej.). En los dos últimos casos la precisión técnica no cambia el sentido; pero en el primero sí, ya que al aplicar esas garantías a cualquier indagado (imputado en sentido amplio, en el moderno Derecho Procesal Penal) se está interpretando extensivamente el texto de la Constitución.

Entonces, si existen razones para apartarse del tenor literal – y en el caso existen, como veremos – podemos postular un sentido más amplio de la expresión “procedimiento judicial”.

2.3.3. Tampoco me parece decisiva la referencia al inc. 2º del art. 258 num. 2º. 

Es verdad que allí se menciona primero el “procedimiento judicial” que se tramita ante un Juez o Tribunal y luego el procedimiento ante el TCA. Sin embargo, creo que la intención no fue excluir a los procesos ante el TCA de la calificación “judicial”, sino más bien dejar en claro que el TCA estaba comprendido en esta vía de oficio. En efecto, la Constitución muchas veces dice “juez” para aludir a los titulares de los órganos del Poder Judicial, por lo que el agregado del TCA resulta meramente aclaratorio.

Si la interpretación de la tesis negativa es correcta, la vía de oficio sería inadmisible en todos los procesos jurisdiccionales no judiciales distintos a aquellos que se tramitan ante el TCA, puesto que ni serían “judiciales” y, a diferencia de los procesos ante el TCA, no estarían mencionados expresamente. A mi juicio, la expresión “judicial”, en este inciso, como en el anterior, refiere a todos los procesos jurisdiccionales; y si se mencionó al TCA fue solamente a los efectos disipar cualquier duda de la procedencia de la vía de oficio en ese caso.

2.3.4. Entiendo que la solución negativa viola el principio de igualdad; por lo que, el estricto respeto a ese principio debe determinar nuestra preferencia por la tesis positiva.

Para fundar mi aserto quiero significar que entre aquellos que considero verdaderos principios procesales[86] existen dos íntimamente relacionados: el que denomino de la universalidad del acceso al proceso jurisdiccional[87] y el de igualdad procesal.

De acuerdo al primer principio, toda persona tiene derecho a acceder a un órgano jurisdiccional para la tutela de sus derechos subjetivos e intereses legítimos, cuando se afirma que estos derechos o intereses fueron desconocidos o violados. En definitiva, es el derecho que tiene cualquier persona de acceder al tribunal para la eliminación de su insatisfacción jurídica. Este principio tiene dos dimensiones: la universalidad del acceso en sentido subjetivo (todas las personas pueden acceder al tribunal) y en sentido objetivo (todas las pretensiones jurídicamente posibles pueden ser propuestas al tribunal).

Por otra parte, el principio de igualdad procesal – que deriva del más general de igualdad – asegura un acceso igualitario a la jurisdicción: todos tenemos el derecho a acceder al proceso jurisdiccional en las mismas condiciones.

En la tesis negativa, los interesados principales de los procesos jurisdiccionales ante el TCA no estarían en igualdad de condiciones con los interesados principales de otros procesos jurisdiccionales: en efecto, a diferencia de estos últimos, la vía indirecta de excepción les estaría vedada, y sólo podrían provocar la vía indirecta de oficio, que en último término depende de una decisión del Tribunal.

Se afirma que, de todos modos, dispondrían de una vía de acceso sujeta a su sola voluntad: la vía directa de acción ante la SCJ. Sin embargo, no puede obviarse que ello supone promover un nuevo proceso separado[88], que por otra parte – si se admitiera, por lo que veremos enseguida – no tendría aptitud suspensiva sobre el proceso ante el TCA[89].

El obstáculo para admitir la vía directa en este caso podría derivar de una lectura también literal de los textos reglamentarios. En efecto, el CGP, al reglamentar el proceso de inconstitucionalidad excluye la vía de acción cuando exista “procedimiento jurisdiccional pendiente” (art. 510 num. 1º)[90].

La SCJ ha aplicado esta norma para rechazar planteos de inconstitucionalidad, precisamente en casos en que existía un proceso contencioso administrativo de anulación en trámite[91]. 

Y bien: si por un lado el TCA entiende que la vía de excepción es inadmisible, por no estar prevista expresamente en el texto constitucional y no estar comprendida en la expresión “procedimiento judicial”, y si por otro la SCJ entiende que la vía de excepción sí es admisible en el TCA y, al existir un proceso jurisdiccional pendiente, no cabe la vía de acción, al justiciable que litiga ante el TCA sólo le quedaría una de las tres vías que la Constitución promete: la vía de oficio, cuya promoción depende exclusivamente de la voluntad del Tribunal.

Entre una interpretación que hace prevalecer el derecho a acceder a un proceso jurisdiccional (el de inconstitucionalidad por vía de excepción) y otra que elige el tenor literal en desmedro de aquél derecho, creo que debe prevalecer la primera.

4. (Conclusión) 

            Sin dudas, la cuestión es polémica. Para confirmarlo, basta leer las distintas sentencias del TCA sobre el punto y sus respectivas discordias, ampliamente fundadas en importantes autores del Derecho Constitucional y Procesal patrio. A mi juicio, en la ponderación de los distintos elementos interpretativos, debe preferirse la tesis positiva, que postula la admisibilidad de esta vía de inconstitucionalidad, en iguales condiciones que en cualquier otro proceso jurisdiccional.

           

Bibliografía de la segunda parte[92]

ARLAS, José, “Protección procesal de los derechos humanos”, LJU, t. 64, Sección Doctrina, 1972, en www.lajusticiauruguaya.com.uy.

––. “La declaración –en vía principal- de inconstitucionalidad de las Leyes en el Derecho uruguayo”, RUDP, 3/1975, pp. 11-34.

BAROFFIO, Eugenio V. y ZERBINO CAVAJANI, Jorge G., “La inconstitucionalidad de la ley en la jurisprudencia nacional”, LJU, t. 3, Sección 2, 1941, pp. 31-46.

BARRIOS DE ÁNGELIS, Dante, El proceso civil, vol. II, Idea, Mdeo., 1990, pp. 44-58.

BERRO ORIBE,  Guido, “La resolución anticipada del art. 16 de la ley 13.747”, RDJA, t. 70, pp. 34 y ss.

––.  “Del juicio extraordinario de inaplicación de disposiciones legales por razón de constitucionalidad. (Arts. 256 a 260 de la Constitución)”, Rev. de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, año XVI, Nº 2, Mdeo., abril-junio 1963, pp. 321-327.

BUZAID, Alfredo, “Da açao directa de declaraçao de inconstitucionalidad no directo brasileiro”, Rev. F. de D. y C. S., Mdeo., 1958, pp. 227 y ss.

CALAMANDREI, Piero, “Corte Constitucional y autoridad judicial”, en Instituciones de Derecho Procesal Civil, vol. III, trad. de Santiago SENTÍS MELENDO, Librería El Foro, Bs. As., 1996, pp. 121-183.

––. “La ilegitimidad constitucional de las leyes en el proceso civil”, en Instituciones de Derecho Procesal Civil, vol. III, trad. de Santiago SENTÍS MELENDO, Librería El Foro, Bs. As., 1996, pp. 17-120.

––. “La primera sentencia de la Corte Constitucional”, en Instituciones de Derecho Procesal Civil, vol. III, trad. de Santiago SENTÍS MELENDO, Librería El Foro, Bs. As., 1996, pp. 185-198. 

CAPPELLETI, Mauro, “Justicia constitucional supranacional. El control judicial de las leyes y jurisdicción de las libertades a nivel constitucional”, Rev. de la Facultad de Derecho de México, 1978, t. XXVIII, Nº 110, pp. 337-366.  

CASSINELLI MUÑOZ, Horacio, “Vías y efectos de la solicitud de declaración de inconstitucionalidad”, en Estudios Jurídicos en memoria de Eduardo J. Couture, Mdeo., 1957, pp. 127-146.

CAVIGLIA, Ángel S. y GORFINKIEL, Isaac José, “Alcance y efectos de la declaración de inconstitucionalidad obtenida por vía de acción”, LJU, t. 31, 1955, Sección Doctrina, pp. 9-17.

CORREA FREITAS, Ruben, “El control de la constitucionalidad de las leyes en la República Oriental del Uruguay”, LJU, t. 88, Sección Doctrina, 1984, en www.lajusticiauruguaya.com.uy.

DURÁN MARTÍNEZ, Augusto, “La declaración de inconstitucionalidad de las leyes por vía de excepción y la acción de nulidad ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo”, en Estudios de Derecho Constitucional, Ingranussi Ltda., Mdeo., 1998, pp. 21-46.

––. “Situaciones jurídicas subjetivas (Con especial referencia a la declaración de inconstitucionalidad y la acción de nulidad)”, LJU, t. 122, 2000, en www.lajusticiauruguaya.com.uy.

ELIZALDE, Jorge Luis, “Las partes en la acción de inconstitucionalidad”, LJU, t. 43, 1961, Sección Doctrina, pp. 47-56.

––. Esquematización del nuevo Código de Procedimiento Civil (Código General del Proceso), Amalio M. Fernández, Mdeo., 1989, pp. 219-223.

ESTEVA GALLICCHIO, Eduardo, “Breves consideraciones sobre sus aspectos de la solicitud de declaración de inconstitucionalidad por vía de excepción en el llamado Código General del Proceso”, en Rev. Uruguaya de Derecho Constitucional y Político, t. 5, Nº 29, febrero – marzo 1989, pp. 531-532.

FIX-ZAMUDIO, Héctor, Veinticinco años de evolución de la justicia constitucional” (1940-1965), México, UNAM, 1968.

––. “Jurisdicción constitucional y protección de los derechos fundamentales en América Latina”, en el Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 1ª ed., 1995, Biblioteca Jurídica Diké, Colombia, pp. 45-112.

GELSI BIDART, Adolfo, “Papel de los Tribunales Supremos en materia constitucional”, RUDP, 2-3/1994, pp. 149-156.

GIANOLA MARTEGANI, “La resolución anticipada de la solicitud de declaración de inconstitucionalidad”, RDJA, t. 71, pp. 77 y ss.

GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, Derecho procesal constitucional, Madrid, Civitas, 1980.

HITTERS, Juan Carlos, “Jurisdicción constitucional (panorama descriptivo)”, en Estudios de Derecho Procesal en homenaje a Adolfo Gelsi Bidart, 1ª ed., FCU, Mdeo., 1999, pp. 37-55.

JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo (h.), “La acción declarativa de inconstitucionalidad en la Constitución uruguaya de 1934”, RDJA, t. XXXVIII.

JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Justino, La Constitución Nacional, Mdeo., t. VIII, 1947, pp. 150-263.

––. Curso de Derecho Constitucional 2º, CED, Mdeo., 1953, pp. 812-833.

––. La Constitución de 1952, t. IV, Ed. Taquigráfica Medina, Mdeo., 1965, pp. 810-833.

KORZENIAK, José, Primer Curso de Derecho Público. Derecho Constitucional, 2ª ed., FCU, Mdeo., 2002, pp. 125-152.

LOIANNO, Adelina y GOZAÍNI, Osvaldo A., “El Derecho Procesal Constitucional en el pensamiento de Adolfo Gelsi Bidart “, en Estudios de Derecho Procesal en homenaje a Adolfo Gelsi Bidart, 1ª ed., FCU, Mdeo., 1999, pp. 57-99.

MASSERA, J. P., “El recurso de inconstitucionalidad y la ausencia de ley reglamentaria”, RDJA, t. XXXV, 1937, pp. 25 y ss.

MONROY CABRA, Marco Gerardo, “Necesidad e importancia de los tribunales constitucionales en un Estado social de Derecho”, en el Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 1ª ed., 2004, Konrad –Adenauer- Stiftung, Mdeo., Uruguay, pp. 15-39.

MORELLO, Augusto Mario, “Anotaciones a la acción declarativa de mera certeza desde la perspectiva del Derecho Positivo Federal Argentino”, RUDP, 1/1988, pp. 7-11.

MORETTI, Raúl, “La inconstitucionalidad de las leyes y su declaración por el Poder Judicial”, LJU, t. 47, Sección Doctrina, 1963, pp. 123-139.

NAVEJA MACÍAS, José de Jesús, “Génesis y desarrollo del Derecho Procesal Constitucional”, LJU, t. 138, 2008, pp. 51-62.

RAMÍREZ, Juan A., “El recurso de inconstitucionalidad como acción”, Rev. de Derecho Público y Privado, t. 1, pp. 9 y ss.

REAL, Alberto Ramón, “Contralor jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes”, Rev. de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Año XX, Nº 3-4, Mdeo.,1970, pp. 317-330.

––. “Cortes constitucionales y control de constitucionalidad de las leyes en América Latina”, LJU, t. 72, Sección Doctrina, 1976, en www.lajusticiauruguaya.com.uy.

RISSO FERRAND, Martín, Derecho Constitucional, 2ª ed. ampliada y actualizada, FCU, Mdeo., 2006, pp. 173-220.

SAMPAY, Arturo, La declaración de inconstitucionalidad en el derecho uruguayo, Ed. Medina, Mdeo., 1957.

SAYAGUÉS LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, t. II, 4ª ed. puesta al día por Daniel H. MARTINS, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y FCU, Mdeo., 1987, esp. pp. 618-619.

VALENTIN, Gabriel, “Informe Nacional presentado a las XXIV Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. XXIV Jornadas Iberoamericanas De Derecho Procesal. Cortes supremas, recurso extraordinario y precedentes obligatorios”, en el Blog del autor Análisis de Temas de Derecho Procesal, http://gabrielvalentin-derechoprocesal.blogspot.com/2014_05_01_archive.html, 17 de mayo de 2014.

VARI, Massimo, “Giustizia constituzionale e tutela dei diritti fondamentali”, RUDP, 4/1997, pp. 465-474.

VÉSCOVI, Enrique, “El proceso de inconstitucionalidad de la ley en el derecho uruguayo”, Rev. Argentina de Derecho Procesal, Nº 3, 1969, pp. 359-370.

––. El proceso de inconstitucionalidad de la ley, Cuadernos, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Nº 18, Mdeo., 1967.

––. “El proceso de inconstitucionalidad de la ley”, en Curso de Derecho Procesal, t. V, vol. II, obra colectiva del IUDP, FCU, Mdeo., 1988, pp. 316-327.

––. “El proceso de inconstitucionalidad”, en Curso sobre el Código General del Proceso, t. II, 1ª ed., obra colectiva del IUDP, FCU, Mdeo., 1989, pp. 235-241.

––. “Facultad del Juez en materia de inconstitucionalidad de la ley”, RUDP, 1/1986, pp. 80-82.

––. “La jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia durante el último año”, RUDP, 1/1984, pp. 101-102.

––. “La jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia en materia de casación e inconstitucionalidad”, RUDP, 2/1987, pp. 201-203.

VV. AA., “Vas. Jornadas Nacionales de Derecho Procesal (Colonia del Sacramento, Uruguay 19-22 abril 1988)”, RUDP, 1/1989, esp. p. 85.

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[1] Ponencia presentada en las IX Jornadas Académicas del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en Homenaje a Dardo PREZA RESTUCCIA. Esta primera parte se basa en mi ponencia a las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Procesal (v.: “Los medios impugnativos de las resoluciones judiciales en el proceso contencioso administrativo de anulación”, en XVI Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, Paysandú, 2013, pp.  37-55), a la que he agregado nuevas reflexiones y referencias. 

[2] Prof. Ad. de Derecho Procesal en la Universidad de la República. Prof. Ag. de Derecho Procesal en la Universidad Católica del Uruguay. Magister en Derecho Procesal por la Universidad Nacional de Rosario – Argentina, y doctorando por la misma Universidad.

[3] V.: Los recursos en el proceso penal, Ed. Universidad Ltda., Mdeo., 1988; Los recursos en el Código General del Proceso, Ed. Universidad Ltda., Mdeo., 1990; y “La apelación automática y el 'non reformatio in peius'”, Revista de Técnica Forense, Nº 12, FCU, Mdeo., 2003, pp. 109-110.

[4] BARRIOS DE ÁNGELIS, Dante, Teoría del proceso, Depalma, Bs. As., 1979, p. 244.

[5] BARRIOS DE ÁNGELIS, Dante, El proceso civil, vol. 1, Idea, Mdeo, 1989, pp. 224-225.

[6] En trabajos anteriores la definía como el “examen” de la admisibilidad y/o fundabilidad de los actos procesales; la palabra comprobación me parece más exacta, ya que supone una verificación de la existencia o ausencia de los requisitos que determinan la admisibilidad y la fundabilidad de los actos. 

[7] Sobre la distinción entre los medios impugnativos como género y los recursos como especie, así como por ulteriores referencias, v., p. ej.: VÉSCOVI, Enrique, “Los recursos”, en Curso de Derecho Procesal, t. II, 2ª ed. actualizada, obra colectiva del IUDP, FCU, Mdeo., 1987, p. 328; TARIGO, Enrique, Lecciones de Derecho Procesal Civil, t. II, 2ª ed., FCU, Mdeo., 1998, pp. 223-225; LANDONI SOSA, Ángel (Director), GOMES, Fernando, VALENTIN, Gabriel, PRATO, Magdalena, GARDERES, Santiago y GONZÁLEZ, María Eugenia, Código General del Proceso. Comentado, anotado, con jurisprudencia, vol. 2 B, B de f, Mdeo., 2004, pp. 839-841. 

[8] Sin perjuicio de ello, la CR prevé la posibilidad de restringir la competencia del TCA mediante ley, creando órganos inferiores (art. 320) y aún de extender su competencia mediante ley, atribuyéndole la tramitación de los procesos contencioso administrativos de reparación (art. 312, primer inciso, que indica que la “acción” de reparación se interpondrá “ante la jurisdicción que la ley determine”, referencia genérica que habilita al legislador a atribuir esa competencia a cualquier órgano jurisdiccional, que eventualmente podría ser integrante del propio sistema orgánico del TCA).

[9] En este sentido: ABAL OLIÚ, Alejandro, “Aplicación del C.G.P. a los procesos principales no regulados en su texto”, en Estudios del Código General del Proceso, t. I, 2ª ed. ampliada y actualizada, FCU, Mdeo., 1995, p. 187; TARIGO, Enrique, Enfoque procesal del contencioso administrativo de anulación, 1ª ed., FCU, Mdeo., 1999, p. 36; DURÁN MARTÍNEZ, Augusto, Contencioso administrativo, 1ª ed., FCU, Mdeo., 2007, p. 308; DELPIAZZO, Carlos, “Derecho Administrativo general”, vol. 2, 1ª ed., Amalio M. Fernández, Mdeo., 2013, p. 351.

[10] Recientemente, BUSCHIAZZO sostuvo decididamente que se aplica el CGP, por la remisión del art. 104 de la LOTCA (“Plazos procesales. Reflexiones teóricas a partir del estudio de algunos problemas prácticos”, en XVI Jornadas Nacionales de Derecho Procesal cit., pp. 28-29). En postura similar, SOBA indica que debe aplicarse supletoriamente el CGP, por ser la solución que se ajusta a lo señalado por el art. 104 de la LOTCA (“La prueba pericial y el informe del asesor de parte en el proceso contencioso administrativo de anulación”, en XVI Jornadas Nacionales de Derecho Procesal cit., pp. 112-113, y nota 42). SIMÓN se adhiere a esta lectura, en tanto postula que en la expresión “modificativas” puede considerarse comprendido al CGP (“XVI Jornadas Nacionales de Derecho Procesal. Paysandú, 16 a 18 de mayo de 2013. Relato de las ponencias presentadas. Tema I: proceso contencioso administrativo de anulación y de reparación”, RUDP, 2/2012, p. 1124). V., también: SÁNCHEZ CARNELLI, Lorenzo, “El Código General del Proceso en el Tribunal de lo Contencioso Administrativo” en Revista de Derecho Público, FCU, Año 9, Nº 18, 2000, pp.113-123. Por su parte DURÁN MARTÍNEZ sostiene que en los puntos no regulados por el CPC y sus modificativas podría tener aplicación en subsidio el CGP “en lo que sea conciliable con las características del proceso anulatorio” (además de la op. cit., en la nota anterior v.: “Control y cumplimiento de la decisión jurisdiccional”, en IV Jornadas Académicas en Homenaje al Prof. Dr. Mariano R. Brito. Tribunal de lo Contencioso Administrativo, 1ª ed., FCU, Mdeo., 2010, pp. 77-89). BRUNO MENTASTI y AMO, en tanto, entienden que el CGP no se aplica a este proceso, “sin perjuicio de su subsidiariedad como criterio orientador” (“Proceso contencioso administrativo de anulación y reparación”, en XVI Jornadas Nacionales de Derecho Procesal cit., pp. 85-86).

En el ámbito institucional, un anterior titular del PECA sostuvo la derogación plena del CPC y postuló la aplicación del CGP en todo lo no previsto por la LOTCA y sus modificativas (dictamen 171/91, de 22-3-1991). V. el dictamen, otros pronunciamientos y comentario: CANCELA, Margarita y ZAÍNO, Daniel, “Aplicación del Código General del Proceso en el proceso contencioso anulatorio”, Anuario de Derecho Administrativo, t. VI, FCU, Mdeo., 1998, pp. 115-120. El propio TCA ha oscilado en este tema, sosteniendo a veces la posibilidad de acudir al CGP por vía de remisión y, en otras ocasiones, la imposibilidad de aplicar el CGP, salvo en supuestos de silencio del propio CPC y sus modificativas.

Como indico en el texto, no tengo el honor de compartir las posiciones que admiten la aplicación del CGP por vía de remisión del art. 104 de la LOTCA, aunque admito que en caso de “vacíos” pueda acudirse a alguna de sus disposiciones, por ser “norma análoga”. Sin perjuicio de lo cual, obviamente, comparto la urgente necesidad de reformar la regulación de la LOTCA y admitir, en esa futura regulación, una remisión en lo no previsto y en lo pertinente, al CGP.

[11] V.: ABAL OLIÚ, Alejandro, “Aplicación del C.G.P. a los procesos principales no regulados en su texto” cit., pp. 184-185.

[12] TARIGO, Enrique, Enfoque procesal del contencioso administrativo de anulación cit., p. 36.

[13] El sistema de integración aplicable sería el del art. 16 del Título Preliminar del CC, por remisión del art. 84 del CPC.

[14] Sobre el análisis de otros recursos y medios impugnativos remitimos al lector a nuestro artículo “Los medios impugnativos de las resoluciones judiciales en el proceso contencioso administrativo de anulación” antes citado.

[15] Sobre la diferencia entre principios y reglas procesales v., de mi autoría, Principio de congruencia y regla iura novit curia, 1ª ed., FCU, Mdeo., 2013, pp. 39-42. En este caso se trataría de reglas especiales.

[16] V. el relevamiento jurisprudencial de BARBOSA y ROMERO (“Particularidades del contencioso anulatorio desde la perspectiva de la jurisprudencia”, Revista de Derecho y Tribunales, Nº 17, Amalio M. Fernández, Mdeo., 2011, p. 218).

[17] Para GUASP los recursos ordinarios son aquellos que, como indica su nombre, se dan con cierto carácter de normalidad dentro del ordenamiento procesal, no exigen motivos específicos para su interposición ni limita los poderes judiciales de quien los dirime en relación a los poderes que tuvo el órgano que dictó la resolución recurrida; en cambio, los recursos extraordinarios se configuran de un modo mucho más particular y limitado, exigen motivos determinados y concretos y, en ellos, el órgano jurisdiccional no puede pronunciarse sobre la totalidad de la cuestión litigiosa, sino solamente sobre aquellos sectores acotados de la misma que la índole del recurso establezca particularmente (Derecho Procesal Civil, t. I, 3ª ed., corregida, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1968, p. 712).

[18] TARIGO, Enrique, Enfoque procesal del contencioso administrativo de anulación cit., p. 63.

[19] TCA, s. 428/2006, LJU, www.laleyonline..com.uy, ref. UY/JUR/697/2006. En ese caso el actor interpuso recurso de reposición contra la sentencia que hizo lugar a la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa. El Tribunal indicó que dicho recurso no era admisible; y que, aun cuando admitiera el recurso de revisión por la canjeabilidad del medio impugnativo, no existían nuevos elementos de juicio que habilitaran la revocación de la sentencia. A nuestro juicio el recurso de reposición era perfectamente admisible.

[20] Por eso, si se resuelve sin un previo traslado no hay nulidad: TCA, s. 1008/2011, RUDP, 1/2012, c. 635.

[21] Sobre la solución del CPC v.: COUTURE, Eduardo, COUTURE, Eduardo J., Procedimiento 1º, t. III, “Juicio ordinario”, Organización Taquigráfica Medina, Mdeo., 1948, p. 883; VÉSCOVI, Enrique, “El recurso de reposición”, en Curso de Derecho Procesal, t. II cit., pp. 333-334. En el CGP la solución es diferente (art. 247).

V.: TCA, s. 962/2011, RUDP, 1/2012, c. 633.

[22] GELSI BIDART, Adolfo, “El recurso de revisión contra las sentencias del Tribunal de lo Contencioso Administrativo”, RDJA, t. 53, pp. 114-116; GIORGI, Héctor, El contencioso administrativo de anulación, Mdeo., 1958, p. 219; LANDONI SOSA, Ángel, El proceso contencioso administrativo de anulación, Acali Ed., Mdeo., 1977, p. 133.

[23] Las dos causales del art. 27 de la ley 3.246 que aludían a defectos de incongruencia eran las siguientes: el caso en que “la sentencia hubiera recaído sobre cosas no pedidas por las partes” (num.1º); y “cuando en ellas se omitiere proveer sobre alguno de los casos de la demanda o de la reconvención si la hubiere” (num. 2º).

[24] En ese sentido indica VÉSCOVI que el recurso que estamos estudiando “se acerca más” al previsto en el art. 27 de la ley 3.246, “con la única diferencia que no se mencionan causales expresas, sino que se hace una remisión genérica a “nuevos elementos de juicio” (…)” (Derecho Procesal, t. VI (2ª parte), Ed. Idea, Mdeo., 1998, p. 221).

[25] En el mismo sentido: TORELLO, Luis y VÉSCOVI, Enrique, “El nuevo régimen judicial”, Ed. Idea, Mdeo., 1984, p. 80.

[26] V. GUASP, Jaime, Derecho Procesal Civil, t. I cit., p. 712.

[27] TCA, s. 246/2008, RUDP 1-2/2009, c. 490 (curiosamente la misma sentencia aparece, con una reseña más amplia, en RUDP, 1-2/2010, c. 520); TCA, s. 309/2010, RUDP, 1/2011, c. 607.

[28] La LOTCA admite la intervención espontánea coadyuvante simple con el demandado, cuando el tercero tuviere algún derecho o interés directo, personal y legítimo en el mantenimiento del acto, estableciendo el procedimiento de la intervención (art. 55), sus requisitos y actuación (arts. 56 y 57). No se regula expresamente la intervención provocada. Sin embargo, es frecuente que la parte demandada denuncie la existencia de algún tercero con un derecho o interés directo, personal y legítimo en el mantenimiento del acto, y el Tribunal, en estos casos, admite pacíficamente la admisibilidad de la citación.

[29] TCA, s. 703/2009, RUDP, 1-2/2010, c. 519.

[30] Por ejemplo, si el demandado coadyuvado consintió expresamente la sentencia, parecería que el tercero coadyuvante simple ya no podría recurrir.

[31] BARBOSA, Ximena y ROMERO, Romina, “Particularidades del contencioso anulatorio desde la perspectiva de la jurisprudencia” cit., p. 219.

[32] TCA, s. 748/2007, RUDP, 1-2/2009, c. 489; TCA, s. 703/2009, RUDP, 1-2/2010, c. 521; TCA, s. 598/2010, RUDP, 1/2011, c. 608.

[33] TCA, s. 446/2006, LJU, www.laleyonline.com.uy, ref. UY/JUR/698/2006, con discordia; TCA, s. 609/2006, www.laleyonline.com.uy, ref. UY/JUR/711/2006; TCA, s. 928/2010, RUDP, 1/2011, c. 610; TCA, s. 1008/2011, RUDP, 1/2012, c. 635.

[34] TCA, s. 918/2011, RUDP, 1/2012, c. 634. En este caso la sentencia impugnada rechazó la demanda por caducidad, y al interponer el recurso se agregaron documentos que referían a la cuestión de fondo. A nuestro juicio, en este tipo de casos el recurso idóneo hubiera sido el de reposición.

[35] TCA, s. 857/2010, RUDP, 1/2011, c. 609.

[36] TCA, s. 34/06, LJU, t. 135, www.laleyonline.com.uy, ref. UY/JUR/414/2006.

[37] V., p. ej., TCA, s. 656/97, RUDP, 3-4/1998, c. 572; TCA, s. 799/2001, RUDP, 4/2002, c. 485; TCA, s. 678/2004, RUDP, 4/2005, c. 861.

[38] En el mismo sentido: BUSCHIAZZO FIGARES, Elisa, “Plazos procesales. Reflexiones teóricas a partir del estudio de algunos problemas prácticos” cit., pp.  31-32. Aunque la autora postula con carácter general la aplicación del CGP en virtud de la remisión del art. 104 de la LOTCA, en este caso entiende que prima la solución especial.

[39] En este sentido: VÉSCOVI, Enrique, Derecho Procesal, t. VI (2ª parte) cit., p. 221.

[40] BARRIOS DE ÁNGELIS, Dante, El proceso civil, vol. 1 cit., p. 121. El autor entiende que la razón de la persistencia de este vocablo en el CGP (p. ej., en materia de recursos, arts. 245, 250, 262, 268, 269 y 281) se debe a la profusión con que fue utilizada en el Proyecto COUTURE y – aunque ya en el plano de las conjeturas – a una equivocada traducción del Tratado de ROSENBERG.

[41] En el mismo sentido, para el plazo de apertura a prueba de los incidentes, v.: BUSCHIAZZO FIGARES, Elisa, “Plazos procesales. Reflexiones teóricas a partir del estudio de algunos problemas prácticos” cit., pp.  33-34.

[42] En cambio VÉSCOVI entiende que no hay alegatos (Derecho Procesal, t. VI (2ª parte) cit., p. 222).

[43] TORELLO, Luis y VÉSCOVI, Enrique, El nuevo régimen judicial cit., p. 81.

[44] Se incluyen obras que tratan el tema de los medios impugnativos en los procesos contencioso administrativos o que refieren a otros aspectos tratados en esta primera parte del trabajo.

[45] Se trataba de una ley que excluía indemnizaciones por un período de guerra (sentencia del juez Hipólito GALLINAL, 1874) y la ley de curso monetario forzoso (sentencia del juez Juan VÁZQUEZ, 1875). V.: JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Justino, La Constitución Nacional, t. VIII, Mdeo., 1947, pp. 153 y ss.; VÉSCOVI, Enrique, El proceso de inconstitucionalidad de la ley, Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Nº  18, Mdeo., 1967, pp. 45-48.

[46] Constitución de 1830, art. 152; Constitución de 1917, art. 176.

[47] Se descartó una solución propuesta por el Dr. SECCO ILLA, que proponía que cuando la SCJ declaraba la inconstitucionalidad lo comunicara al PL para que este decidiera si mantenía la ley o la derogaba, y si en el plazo de un año no se pronunciaba, la decisión de la SCJ producía efectos derogatorios.

[48] BAROFFIO y ZERBINO, “La inconstitucionalidad de la ley en la jurisprudencia nacional”, LJU, t. 3, Sección 2, 1941, pp. 40-42.

[49] SCJ, s. del 23-12-1936, cit. por BAROFFIO y ZERBINO, “La inconstitucionalidad de la ley en la jurisprudencia nacional” cit., p. 43.

[50] SCJ, dos sentencias del 7-03-1937, con discordias del Ministro AGUIRRE GONZÁLEZ, cit. por BAROFFIO y ZERBINO, “La inconstitucionalidad de la ley en la jurisprudencia nacional” cit., pp. 43-44. Uno de los casos fue patrocinado por COUTURE, quien, según señalan los autores, posteriormente modificó su opinión.

[51] SCJ, s. del 10-1938, cit. por BAROFFIO y ZERBINO, “La inconstitucionalidad de la ley en la jurisprudencia nacional” cit., p. 44.

[52] BAROFFIO y ZERBINO, “La inconstitucionalidad de la ley en la jurisprudencia nacional” cit., p. 44.

[53] Como advierte BARRIOS DE ÁNGELIS, donde la legislación anterior aludía al “juez”, que técnicamente es un agente del órgano; el CGP, invariablemente, dice “tribunal”, que, correctamente, es un órgano (El proceso civil, vol. I, Idea, Mdeo., 1989, p. 63). En rigor, como advierte ABAL OLIÚ, el tribunal es la persona jurídica Estado uruguayo, que actúa a través de los titulares de ciertos órganos (Derecho Procesal, t. I, 3ª ed., FCU, Mdeo., 2008, pp. 233 y 252).   

[54] Un tema complejo, y que ha generado polémica, es si un tribunal arbitral puede solicitar una declaración de inconstitucionalidad. No podemos ahora detenernos en este interesante problema, que nos alejaría demasiado del propósito de este análisis.

[55] VÉSCOVI, Enrique, “El proceso de inconstitucionalidad”, en Curso sobre el Código General del Proceso, t. II, 1ª ed., obra colectiva del IUDP, FCU, Mdeo., 1989, p. 237.

[56] Esta es la tesis de CASINELLI, quien entendía que “no estando facultados expresamente para ello, los órganos inferiores de la judicatura contencioso administrativa no pueden poner de oficio ante la Suprema Corte de Justicia la solicitud de inconstitucionalidad”. Como solución de lege ferenda proponía que la ley que creara esos órganos reconociera la facultad de elevar el asunto que pendiera ante ellos al TCA, para que éste, si lo estimara pertinente, solicitara la declaración de inconstitucionalidad a la SCJ (“Vías y efectos de la solicitud de declaración de inconstitucionalidad”, en Estudios Jurídicos en memoria de Eduardo J. Couture, Mdeo., 1957, p. 139). V. también: JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Justino, La Constitución de 1952, t. IV, Ed. Taquigráfica Medina, Mdeo., 1965, pp. 821-822.

[57] TCA, s. 999/2010 (Dra. SASSÓN (d.), Dr. LOMBARDI, Dr. PREZA (r.), Dr. HARRIAGUE (d.), Dr. MONSERRAT).

[58] CASSINELLI MUÑOZ, Horacio, “Vías y efectos de la solicitud de declaración de inconstitucionalidad” cit., pp. 131 y 135-136.

[59] ARLAS, José, “Protección procesal de los derechos humanos”, LJU, t. 64, Sección Doctrina, 1972, en www.lajusticiauruguaya.com.uy, nota 19. Sin embargo, el autor decía que el texto “nos lleva a una consecuencia seguramente no querida por el constituyente”.

[60] Dice el autor: “La vía de excepción se puede opo­ner en cualquier procedimiento judicial, es decir que abarca a la jurisdicción contenciosa y a la voluntaria que se tramita ante el Poder judicial (Justicia Ordinaria). Se excluye, por lo tanto los procedimientos ante órganos jurisdiccionales ajenos al Poder judicial, como por ejem­plo la justicia electoral a cargo de la Corte Electoral; jus­ticia militar a cargo del Poder Ejecutivo; los órganos infe­riores del Tribunal de lo Contencioso Administrativo” (“El control de la constitucionalidad de las leyes en la República Oriental del Uruguay”, LJU, t. 88, Sección Doctrina, 1984, en www.lajusticiauruguaya.com.uy). La primera parte de este párrafo es concluyente a favor de la tesis negativa; pero, curiosamente, en la lista de exclusiones no incluye al propio TCA, lo que me genera alguna duda sobre su posición.

[61] TCA, s. 101/2013 (GÓMEZ TEDESCHI, PREZA (d.), HARRIAGUE, SASSÓN (r.), TOBÍA (d.)); TCA, s. 230/2014 (HARRIAGUE (r.), SASSÓN, GÓMEZ TEDESCHI).

[62] CASSINELLI MUÑOZ, Horacio, “Vías y efectos de la solicitud de declaración de inconstitucionalidad” cit., p. 131.

[63] CASSINELLI MUÑOZ, Horacio, “Vías y efectos de la solicitud de declaración de inconstitucionalidad” cit., p. 135.

[64] El argumento también es mencionado por RISSO FERRAND; sin embargo, como diremos, el autor termina pronunciándose a favor de la procedencia de la excepción (RISSO FERRAND, Martín, Derecho Constitucional, 2ª ed. ampliada y actualizada, FCU, Mdeo., 2006, p. 196).

[65] CASSINELLI MUÑOZ, Horacio, “Vías y efectos de la solicitud de declaración de inconstitucionalidad” cit., pp. 135-136.

[66] VÉSCOVI, Enrique, El proceso de inconstitucionalidad de la ley, Mdeo., 1967, pp. 145-146; del mismo autor, “El proceso de inconstitucionalidad”, en Curso sobre el Código General del Proceso, t. II cit., p. 237. En este último artículo la postulación es breve pero clara: el autor sostiene que la expresión “tribunal que entendiere en cualquier procedimiento jurisdiccional”, del art. 509 num. 2º del CGP, comprende al TCA; por lo que el mismo alcance le daba a la expresión “tribunal que estuviere conociendo en dicho procedimiento”, del art. 510 num. 2º.

[67] BERRO ORIBE, Guido, “Del juicio extraordinario de inaplicación de disposiciones legales por razón de constitucionalidad. (Arts. 256 a 260 de la Constitución)”, Rev. de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, año XVI, Nº 2, Mdeo., abril-junio 1963, pp. 321-327.

[68] SAMPAY, Arturo, La declaración de inconstitucionalidad en el derecho uruguayo, Ed. Medina, Mdeo., 1957, pp. 63-65.

[69] SAYAGUÉS LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, t. II, 4ª ed. puesta al día por Daniel H. MARTINS, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y FCU, Mdeo., 1987, esp. pp. 618-619, nota 1.

[70] GIORGI, Héctor, El contencioso administrativo de anulación, Universidad de la República, Mdeo., 1958, p. 236, nota al pie 346.

[71] DURÁN MARTÍNEZ, Augusto, “La declaración de inconstitucionalidad de las leyes por vía de excepción y la acción de nulidad ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo”, en Estudios de Derecho Constitucional, Ingranussi Ltda., Mdeo., 1998, pp. 21-46.

[72] RISSO FERRAND, Martín, Derecho Constitucional cit., p. 196. Aunque el texto de RISSO FERRAND es citado por ambas tesis en las sentencias que tratan el punto, es claro que el autor se termina inclinando por la tesis que llamamos positiva.

[73] TCA, s. 999/2010 (SASSÓN (d.), LOMBARDI, PREZA (r.), HARRIAGUE (d.), MONSERRAT); s. 1013/2010 (SASSÓN (d.), LOMBARDI (r.), PREZA, HARRIAGUE (d.), MONSERRAT);  s. 1014/2010 (SASSÓN (d.), LOMBARDI, Dr. PREZA (r.), HARRIAGUE (d.), MONSERRAT); s. 1040/2010 (SASSÓN (d.), LOMBARDI, PREZA, HARRIAGUE (d.), MONSERRAT); s. 1055/2010 (SASSÓN (d.), LOMBARDI, PREZA (r.), HARRIAGUE (d.), MONSERRAT); s. 50/2011 (MONSERRAT (r.), LOMBARDI, PREZA, HARRIAGUE (d.), SASSÓN (d.)); s. 64/2011 (MONSERRAT, LOMBARDI, PREZA, HARRIAGUE (d.), SASSÓN (d.)); s.258/2011 (MONSERRAT, LOMBARDI, PREZA (r.), HARRIAGUE (d.), SASSÓN (d.)); s. 283/2011 (PREZA, MONSERRAT, LOMBARDI, HARRIAGUE (d.), SASSÓN (d.)).

[74] SCJ, s. 4819/2011 (GUTIÉRREZ, VAN ROMPAEY, CHEDIAK, LARRIEUX, RUIBAL).

[75] VÉSCOVI, Enrique, El proceso de inconstitucionalidad de la ley cit., p. 145.

[76] TCA, s. 999/2010 citada.

[77] DURÁN MARTÍNEZ, Augusto, “La declaración de inconstitucionalidad de las leyes por vía de excepción y la acción de nulidad ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo” cit., pp. 28-30.

[78] RISSO FERRAND, Martín, Derecho Constitucional cit., p. 196.

[79] TCA, s. 999/2010 citada.

[80] VÉSCOVI, Enrique, El proceso de inconstitucionalidad de la ley cit., p. 146.

[81] V., por todos: JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, La Constitución Nacional, t. I, Cámara de Senadores, Mdeo., 1992, pp. 144 y 153; RISSO FERRAND, Martín, Derecho Constitucional cit., pp. 62 y 76.

[82] RISSO FERRAND, Martín, Derecho Constitucional cit., pp. 64-79. El autor recuerda las ideas de JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, CASSINELLI MUÑOZ y ESTEVA y jurisprudencia de la SCJ.

[83] JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, La Constitución Nacional, t. I cit., pp. 149-153; RISSO FERRAND, Martín, Derecho Constitucional cit., pp. 77-78.

[84] MORETTI, Raúl, “La inconstitucionalidad de las leyes y su declaración por el Poder Judicial”, LJU, t. 47, Sección Doctrina, 1963, p. 135. Esta fue la tesis inicial del TCA (LJU, t. 35, c. 4490 y c. 4513).

[85] V., por todos: VÉSCOVI, Enrique, El proceso de inconstitucionalidad de la ley, Mdeo., 1967, pp. 153-155; del mismo autor, “El proceso de inconstitucionalidad”, en Curso sobre el C.G.P., t. II cit., p. 237.

[86] Es decir, aquellos que resultan imprescindibles a la idea de proceso jurisdiccional, y no admiten contrario (v., de mi autoría, Principio de congruencia y regla iura novit curia cit., pp. 39-42).

[87] Que a veces se denomina principio del “acceso universal”, de la “inexcusabilidad” o, en la doctrina brasileña, de la “inafastabilidade de jurisdiçao”.

[88] En efecto, si bien la vía de excepción genera un proceso también principal (aunque a veces, erróneamente, se diga que es accesorio, o aún incidental), lo cierto es que se propone conjuntamente con otro acto del proceso ante el TCA (la demanda, por ejemplo). En cambio, en la vía de acción se requiere presentar otra demanda, ante la SCJ.

[89] En efecto, si bien en el proceso principal por vía de acción se admite la adopción de una medida provisional de suspensión de los efectos de la ley, no sería admisible que la SCJ ordenara, en esa vía, la suspensión del proceso ante el TCA.

[90] Aunque se ha sostenido que esta solución del CGP es inconstitucional, ya que la limitación no surge del texto constitucional (RISSO FERRAND, Martín, Derecho Constitucional cit., pp. 197-198). De todos modos, esa cuestión deberá decidirla la SCJ en cada caso concreto.

[91] SCJ, s. 1081/2013 (CHEDIAK, LARRIEUX, RUIBAL) y s. 851/2014 (CHEDIAK, CHALAR, LARRIEUX, PÉREZ MANRIQUE, RUIBAL). En esta última sentencia se señala: “Como fuera señalado por la parte demandada, y en el dictamen del Sr. Fiscal de Corte existiendo un proceso en trámite (acción de nulidad ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, según manifestó el propio actor a fs. 10), y atendiendo a lo dispuesto en el art. 510 nal. 1 del C.G.P., la declaración de inaplicabilidad promovida por vía de acción ante la Corporación no resulta procedente para solicitar la declaración de inconstitucionalidad de la normativa cuestionada, por lo que corresponde su rechazo”. Agradezco a los Dres. Ricardo MARCHISIO y Marcelo PATRITTI que me refirieron esta jurisprudencia de la Corte que confirman lo que yo manejé en las Jornadas como hipótesis probable.

[92] Se incluyen obras que refieren al proceso de inconstitucionalidad de la ley o a otros aspectos tratados en esta segunda parte del trabajo.