“Artículo
311.Universalidad de la aplicación –
311.1
Las medidas cautelares podrán adoptarse en cualquier proceso, tanto contencioso
como voluntario, por el tribunal que esté conociendo o deba conocer en el
asunto.
311.2 Se adoptarán en cualquier estado de la causa e
incluso como diligencia preliminar de la misma. En este caso, las medidas
cautelares caducarán de pleno derecho si no se presentare la demanda dentro de
los treinta días de cumplidas, condenándose al peticionante al pago de todos
los gastos del proceso y de los daños y perjuicios causados.
Cuando
para hacer efectiva la medida cautelar se requiera la inscripción en el
Registro respectivo, el plazo de caducidad se contará a partir del día hábil
siguiente al décimo día hábil posterior al libramiento del oficio.
Declarada
la caducidad, la medida no podrá ser propuesta nuevamente si no se acredita la
existencia de circunstancias supervenientes.
311.3 Las medidas cautelares se decretarán
siempre a petición de parte, salvo que la ley autorice a disponerlas de oficio
y se adoptarán, además, con la responsabilidad de quien las solicite”.
Competencia
para disponer medidas cautelares o provisionales
Este artículo inaugura el
Título II del Libro II, denominado “Proceso cautelar”, y que en rigor contiene la regulación de los
procesos cautelares y provisionales.
El ordinal 311.1,
originalmente, se limitaba a consagrar un aspecto de la potestad cautelar genérica, es decir, de la posibilidad de adoptar
medidas cautelares en cualquier proceso.
Ahora, la ley agrega una
regulación sobre competencia: pueden adoptarse “por el tribunal que esté conociendo o deba conocer en el asunto”.
Antes de la ley 19.090 la
competencia para entender en procesos cautelares estaba regulada de modo
general por el art. 314.1, conforme al cual, si la
medida fue solicitada como diligencia preliminar, es competente el órgano
jurisdiccional “que lo es para entender
en el proceso posterior”.
Claro que esta
norma era insuficiente.
En efecto, como
advertíamos en nuestro análisis sobre el tema, al encarar el tema de la
competencia para decretar medidas cautelares, en un plano estrictamente
teórico, corresponde distinguir los casos en que esas providencias se dictan en
un proceso preliminar de los casos en que las mismas se dictan en el curso de
un proceso principal; pero además, una vez decretada la medida cautelar, sea en
un proceso preliminar o en el curso de un proceso principal, hay que determinar
quién tiene competencia para disponer su modificación, sustitución o cese.
El art. 314.1
sólo soluciona parcialmente el primer problema, atribuyendo competencia para
entender en la medida cautelar decretada en un proceso preliminar o
preparatorio, al juez competente para entender en el proceso posterior.
Pero nada dice
sobre la competencia para disponer medidas cautelares en el curso del proceso
principal. Sin perjuicio de lo cual, se entendía pacíficamente que corresponde
al mismo juez que entiende en el proceso principal.
Por último, en
cuanto al dictado de las providencias que modifican, sustituyen o disponen el
cese de la medida cautelar, se entendía que la competencia siempre corresponde
al Juez que entiende en el proceso principal[1].
Pero además
había otro punto difícil de resolver: quién era el competente para disponer una
medida cautelar en caso de apelación de la sentencia definitiva[2].
Ahora el art.
311.1 soluciona algunos de los problemas anteriores. Como observación general
diré que no es correcta la ubicación de este agregado: esta solución debió
incluirse dentro del art. 314.1, que es la norma general sobre competencia para
los procesos cautelares.
En el nuevo
régimen, entonces, el sistema general de competencia para disponer medidas
cautelares y provisionales es el siguiente:
(a) Si se pretende la adopción de una medida cautelar o
provisional en un proceso preliminar, es competente el órgano jurisdiccional
que lo es para entender en el proceso posterior (art. 314.1) o, en otras
palabras, “el que deba conocer en el
asunto” (entendiendo por asunto
el proceso principal).
(b) Si se pretende la adopción de una de esas medidas en
la primera instancia del curso de un proceso principal, es competente el órgano
jurisdiccional que esté conociendo en el “asunto”
(proceso principal).
(c) Si se pretende la adopción de medidas cautelares o
provisionales en ulteriores instancias del proceso principal, es competente el
que esté conociendo en el “asunto” (proceso
principal). Es decir, el juzgado o tribunal de segunda instancia, o la SCJ en
instancia de casación.
(d) En cuanto a la competencia para disponer la
modificación sustitución o cese de una de esas medidas, no existen
modificaciones, por lo cual debe entenderse que corresponde al mismo juez que
entiende en el proceso principal.
Caducidad de las medidas cautelares o provisionales
adoptadas en procesos preliminares
En el ordinal 311.2 se corrige
el obvio error del texto anterior, sustituyendo la expresión “peticionario” por “peticionante”.
Pero además, se solucionan
algunos problemas relativos a la caducidad de las medidas cautelares o
provisionales adoptadas en procesos preliminares.
En primer lugar, se modifica
el dies a quo del plazo de caducidad
cuando la medida cautelar debe hacerse efectiva mediante una inscripción.
En
el régimen anterior, el inicio del plazo de caducidad siempre se conectaba con
la efectividad de la medida cautelar. Entonces, si la efectividad requería del
registro, era ese acto el que marcaba el inicio del plazo de caducidad[3].
Esta
solución era cuestionada por algunos, ya que en muchas ocasiones el
peticionante de la medida no retiraba los oficios para realizar la inscripción,
o los retiraba pero no efectivizaba la inscripción, con lo cual el comienzo del
cómputo del plazo de caducidad estaba librado a su arbitrio.
En
el régimen vigente el plazo se computa “a
partir del día hábil siguiente al décimo día hábil posterior al libramiento del
oficio”
La consagrada es una solución
transaccional.
En el proyecto original de la
SCJ de 2006 se establecía que el plazo debía contarse “a partir del día hábil siguiente al de la expedición del oficio por el
Juzgado”.
En la Comisión integrada por
miembros de la SCJ y el IUDP que revisó ese proyecto se debatió sobre este
tema. Algunos de los integrantes de la Comisión indicamos que la solución
proyectada era demasiado severa y proponíamos que el plazo se computara desde
el retiro del oficio. Finalmente, se convino en establecer el comienzo del plazo
a partir del día hábil siguiente al décimo día hábil posterior al libramiento
del oficio. La solución consagrada impide que el comienzo del cómputo quede
librado al comportamiento del peticionante de la medida, pero por otra parte establece
un plazo razonable desde la expedición del oficio para que el plazo de
caducidad empiece a correr.
En el plazo de diez días desde
el libramiento del oficio se computan exclusivamente los días hábiles, por lo
que, en rigor, el plazo de caducidad comienza al décimo primer día hábil
posterior al libramiento del oficio.
Finalmente, se aclara con
precisión el alcance de la caducidad.
En el sistema anterior se
postularon varias tesis sobre el punto.
URIARTE
expresaba – brevemente – que no estaba de acuerdo con la imposibilidad de
proponer la medida cautelar[4].
Por
su parte, ALVAREZ y PESCADERE analizaron el tema en una interesante nota de
jurisprudencia. En la sentencia comentada se negaba la posibilidad de
replantear la misma medida (caducada en vía preliminar) una vez presentada la
demanda principal. Los autores postularon una solución intermedia, conforme a
la cual la medida no podría replantearse como diligencia preliminar pero sí una
vez presentada la demanda principal[5].
Los autores recordaron que la solución que proponían era similar a la prevista
en el art. 207 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina[6].
En
el nuevo régimen se establece que una vez declarada la caducidad “la medida no podrá ser propuesta nuevamente
si no se acredita la existencia de circunstancias supervenientes”.
Ante este texto, claramente se consagra la tesis más severa:
si opera la caducidad la medida no puede proponerse nuevamente, ni en vía
preliminar ni en el proceso principal, salvo que cambien las circunstancias
tenidas en cuenta para la adopción de la primera, ya que en ese caso estaríamos
ante una nueva pretensión cautelar.
“Artículo 315. Recursos.-
315.1
La medida se decretará sin conocimiento ni intervención de la contraparte.
Ningún incidente o petición planteado por el destinatario de la medida podrá
detener su cumplimiento.
315.2.
Si el afectado no hubiese tomado conocimiento de la medida en forma completa y
concreta con motivo de su ejecución, se le notificará dentro del tercer día de
cumplida. En todos los casos, podrán ofrecerse garantías sustitutivas, sin que
el trámite de esa petición obste al cumplimiento de la medida dispuesta; pero
cumplida, si el tribunal estimare suficiente la garantía sustitutiva, ordenará
el cese de la dispuesta.
315.3.
La providencia que deniegue o disponga el cese de una medida cautelar será
apelable con efecto suspensivo. La que la admita, modifique o sustituya será
apelable sin efecto suspensivo”.
Este artículo, junto al
anterior, regula el procedimiento general para la adopción de medidas
cautelares y la impugnación de las sentencias que disponen esas medidas, su
modificación, sustitución o cese.
En la primera frase del
ordinal 315.2 se cambia al singular (“las
medidas” por “la medida”, y “cumplidas” por “cumplida”).
Pero, sin duda alguna, la
principal modificación refiere al régimen de los efectos del recurso de apelación contra las sentencias referidas a medidas
cautelares.
Corresponde adelantar que este
régimen se coordina con las otras disposiciones que regulan la impugnación de
medidas cautelares, es decir, el art. 380.4 sobre sustitución de embargo, el
art. 360 num. 2 en el proceso monitorio y el art. 393.2 num. 2º en la
ejecución.
Analizaremos brevemente el sistema
general establecido por este artículo 315 siguiendo el esquema que utilizamos
en vigencia del régimen anterior[7].
(a)
Apelación de las sentencias que deniegan o disponen la adopción de medidas
cautelares
En cuanto a las sentencias que
deniegan la adopción de medidas cautelares, en el régimen anterior se entendía
pacíficamente que la apelación era sin efecto suspensivo, por aplicación del
régimen general (art. 252.2).
En el régimen vigente, el art.
315.3 establece que la providencia “que
deniegue o disponga el cese de una medida cautelar será apelable con efecto
suspensivo”.
A nuestro juicio, aunque la
frase puede considerarse ambigua, es claro que sólo se refiere a la sentencia
que deniega el cese o dispone el cese
de una medida cautelar. Por consiguiente, en cuanto a la sentencia que deniega la adopción de una medida cautelar la
solución sigue siendo la anterior: es
apelable sin efecto suspensivo (art. 252.2).
En relación a la sentencia que
dispone una medida cautelar, en el régimen anterior no cabían
dudas: el efecto también era el no suspensivo, por aplicación de la norma
general (art. 252.2) y de la norma especial (art. 315.3 inciso 2º).
La misma
solución debe postularse ahora, atento al claro texto del art. 315.3: la sentencia que admita una medida cautelar “será
apelable sin efecto suspensivo”.
Ahora bien: en
el régimen anterior recordábamos la precisa distinción de ABAL OLIÚ, conforme a
la cual, en virtud del efecto no suspensivo del recurso de apelación, no se
suspende ni la efectividad de la resolución que dispone la medida (por lo que
la misma se ejecuta o se sigue ejecutando a pesar de la impugnación), ni el
trámite del proceso principal en cuyo marco se dispuso esa medida.
De acuerdo al
texto del art. 251 num. 2º entonces vigente, ABAL OLIÚ recordaba que si se
interponía una apelación sin efecto suspensivo, el tribunal superior, una vez
recibida la pieza, debía decidir dentro de cuarenta y ocho horas y en forma
preliminar, si debía procederse o no a la suspensión del proceso principal,
comunicándolo inmediatamente al inferior (art. 251 num. 2º). En una primera
lectura podía entenderse que esto conllevaba la imposibilidad de que el
tribunal inferior ejecutara o continuara ejecutando la medida cautelar, atento
a que se le quitaría toda competencia (numeral 1º del art. 251). Sin embargo el
autor, en opinión que compartíamos, postulaba que “desde que una resolución que dispone una medida cautelar es impugnable
luego de cumplida la misma, y además una norma especial establece que ‘ningún
incidente o petición planteado por el destinatario de la medida podrá detener
su cumplimiento’ (art. 315.1 del C.G.P.), debería concluirse que aún si el
tribunal superior suspendiera el trámite del proceso principal (lo cual es
además poco concebible en materia de medidas cautelares ‘preventivas’), esta
suspensión no afectaría la efectividad de la medida cautelar dispuesta (salvo
quizás si se dispuso ‘de oficio’), la que entonces debería seguir cumpliéndose
pese a dicha suspensión del ‘procedimiento principal’”[8].
En el régimen actualmente
vigente la solución sobre este punto no es la misma.
En primer
lugar, como
indicamos en el análisis a la modificación del art. 251, en el nuevo régimen la
posibilidad del tribunal superior de disponer la suspensión no se limita a un
determinado plazo, sino que puede ejercerse en cualquier momento de la segunda instancia.
Pero además, y
fundamentalmente en relación al tema que estamos analizando, se delimita con precisión el alcance de la
eventual suspensión, que puede referir al proceso principal o al
cumplimiento de la providencia apelada. Por eso, al comentar esa disposición
dijimos que en el caso de la apelación de la sentencia que dispone una medida cautelar, el
efecto no suspensivo supone no sólo que no se suspende el proceso principal, sino que no se suspenden los
efectos de la sentencia apelada (no se suspende la efectividad de la medida). Pero, en ejercicio de la potestad del art.
251 num. 2º, en cualquier momento, el tribunal superior puede disponer la
suspensión, sea del proceso principal, sea de los efectos de la sentencia
apelada, o de ambos.
Por lo tanto,
en el régimen actualmente vigente, la regla del art. 315.1 conforme a la cual
ninguna petición planteada por el destinatario de la medida puede detener el
cumplimiento de la medida no se aplica al supuesto del recurso de apelación: en
efecto, si bien en principio la interposición dicho recurso no detiene el
cumplimiento de la medida (por el efecto no suspensivo del art. 315.3), es
posible que, en virtud de esa impugnación, el tribunal disponga la suspensión
de los efectos de la sentencia que dispuso la medida y, por consiguiente, se
detenga provisoriamente la ejecución de la medida ordenada.
(b)
Apelación de las sentencias que deniegan o disponen el cese de medidas
cautelares
En el régimen anterior se
entendía que la sentencia que denegaba el cese de la medida cautelar era
apelable sin efecto suspensivo (art. 252.2).
En el nuevo sistema la providencia que “deniega (…) el cese de una medida cautelar será apelable con efecto
suspensivo”.
La solución consagrada es a
nuestro juicio equivocada. En efecto, si existe una medida cautelar adoptada, y
se deniega la petición de cese de esa medida, el efecto suspensivo del recurso
de apelación carece de sentido, ya que en relación a la providencia denegatoria
nada hay que suspender.
En cuanto a la sentencia que
dispone el cese de la medida cautelar en el régimen anterior se generó un
profundo y fecundo debate doctrinario.
TARIGO y ELIZALDE postulaban
el efecto suspensivo, por un argumento a contrario
sensu, ya que el art. 315.3 solamente preveía el efecto no suspensivo para la
providencia que decreta la medida cautelar y la que la sustituye por otra.
Asimismo, en ulteriores ediciones de su obra, TARIGO invocó como argumento que
la sentencia que dispone el cese de una medida cautelar es una interlocutoria
con fuerza de definitiva[9].
URIARTE
rechazaba el argumento a contrario, “ya que este inciso lo que hace es repetir
el principio general, y del principio general, que la apelación es sin efecto
suspensivo, sólo nos podríamos apartar si hubiera una norma expresa en
contrario, lo que no sucede en este caso”[10].
En cuanto al
segundo fundamento invocado por TARIGO, no era a nuestro juicio acertado; ya
que la sentencia que dispone el cese de la medida cautelar no tiene por qué ser
con fuerza de definitiva (sólo lo
sería si, a su vez, pone fin al proceso principal).
Sin embargo,
ABAL OLIÚ expuso nuevos fundamentos a favor de la procedencia del efecto
suspensivo, al menos para los casos en que el cese era dispuesto a pedido del
destinatario de la medida, aclarando que el efecto suspensivo operaría sobre la
efectividad de la medida y no sobre el proceso principal en cuyo curso fue
adoptada.
El autor
enseñaba que si la resolución que dispone el cese era adoptada a petición del
destinatario de la medida, “la
efectividad de dicho cese quedará en suspenso hasta que se resuelva la
apelación, pues es aplicable al caso lo que establece la parte final del art.
315.1 del C.G.P.: ‘Ningún incidente o petición planteado por el destinatario de
la medida podrá detener su cumplimiento’”. Y posteriormente aclaraba que – en
mérito al fundamento de la tesis que formulaba – quedaban fuera de este
particular efecto suspensivo las apelaciones de resoluciones que disponían el
cese a petición de quien solicitó en su momento la medida (por ejemplo si pedía
el cese para liberarse de una eventual responsabilidad) o aún de resoluciones
en igual sentido dispuestas de oficio[11].
GARDERES se
pronunciaba por la regla general del efecto no suspensivo. Luego de criticar el
argumento a contrario sensu en la
interpretación del art. 315.3 afirmaba el autor que tampoco el art. 315.1
permitía postular la suspensión del cese dispuesto, señalando que esa norma “no incide en el efecto de la apelación de la providencia que cesa una
medida cautelar y -por ende- no obsta a la efectividad del cese (…). Dicha
norma refiere -en mi opinión- a la oposición (incidental) planteada antes
del ‘cumplimiento’ de la medida, y no a
la posterior resolución que ordena el cese de la medida ya cumplida, por lo que
no obsta a la ejecución o efectividad del cese decretado en este último
supuesto. En otras palabras, el marco referencial del art. 315.1 se limita a la
impugnación planteada por ‘el destinatario de la medida’ respecto de la providencia que la decreta, y no comprende
la impugnación planteada por el beneficiario de la medida respecto de la
providencia que ordena su cese”. Posteriormente analizaba distintos
supuestos específicos en que el efecto del recurso de apelación podía ser
diferente[12].
Finalmente,
VARELA-MÉNDEZ sostuvo recientemente la procedencia del efecto no suspensivo,
criticando el argumento a contrario, la
calificación de la sentencia que dispone el cese de la medida cautelar como
interlocutoria con fuerza de definitiva y la fundamentación de ABAL OLIÚ[13]
En
el nuevo régimen la solución general está claramente establecida en el art.
315.1: la providencia que “disponga el cese de una medida cautelar
será apelable con efecto suspensivo”.
El
efecto suspensivo recae sobre la providencia apelada, y supone que, en virtud
de la apelación, el cese no se hará efectivo hasta que se resuelva el recurso.
A nuestro juicio, el efecto suspensivo no alcanza al proceso principal, que
seguirá sustanciándose a pesar de la apelación de la sentencia que dispuso el
cese de la medida.
(c) Apelación de las sentencias
que deniegan o disponen la modificación de medidas cautelares
En relación a las sentencias que deniegan la modificación de
la medida cautelar, tanto en el régimen anterior como en el vigente la solución
es la misma: apelación sin
efecto suspensivo (art. 252.2).
En cuanto a las
sentencias que disponen la modificación de una medida cautelar, en el régimen
derogado se postularon varias lecturas.
Inicialmente TARIGO
sostuvo la procedencia del efecto suspensivo. Aunque no explicitaba el
fundamento de esa tesis, se infería que derivaba de una interpretación a
contrario similar a la que postulaba para la apelación de la sentencia que
dispone el cese de la medida. Posteriormente se adhirió a la tesis del efecto
no suspensivo[14].
URIARTE
postulaba el efecto no suspensivo, descartando el argumento a contrario sensu[15].
Por su parte
ELIZALDE arribaba a la misma conclusión que URIARTE, señalando – en tesis que
criticábamos – que la “modificación” es en realidad una forma de “sustitución”,
ya que “en dicha modificación se está
sustituyendo implícitamente una medida por otra, y ha de aplicársele la norma
establecida en el inciso 2º del artículo 315.3 del C.G.P.”[16].
Por último,
ABAL OLIÚ postulaba para este caso la misma solución que en el supuesto de
apelación de sentencias que disponen el cese: si la modificación era dispuesta
a pedido del destinatario de la medida, entendía la apelación suspendía la
efectividad de la sentencia modificatoria (art. 315.1); en cambio, si era
dispuesta a pedido de quien solicitó originariamente la medida, o era dispuesta
de oficio, sostenía que la apelación no suspendía la efectividad de la
sentencia modificatoria[17].
Ahora el texto
es claro: la sentencia que dispone la
modificación de la medida cautelar es apelable sin efecto suspensivo.
Por
consiguiente, a pesar de la apelación, la modificación debe hacerse efectiva.
(d) Apelación de las sentencias
que deniegan o disponen la sustitución de medidas cautelares
En este
supuesto, tanto en el régimen anterior como en el vigente la solución general
es clara: la sentencia que deniega la
sustitución y la que la dispone son apelables sin efecto suspensivo (arts.
252.2 y 315.3).
“Artículo 317. Medidas
provisionales y anticipadas.-
317.1
Fuera de los casos regulados en los artículos anteriores, podrá el tribunal
adoptar las medidas provisionales que juzgue adecuadas o anticipar la
realización de determinadas diligencias, para evitar que se cause a la parte,
antes de la sentencia, una lesión grave o de difícil reparación o para asegurar
provisionalmente la decisión sobre el fondo.
317.2
Como medida provisional o anticipada podrá disponerse el remate de bienes que
se hubieren embargado o, en general, se encontraren sometidos a cualquier
medida cautelar cualquiera sea la materia del proceso, que corran riesgo de
perecer, deteriorarse, depreciarse o desvalorizarse o cuya conservación irrogue
perjuicios o gastos desproporcionados a su valor.
En
estos casos, el tribunal podrá, a petición de parte y escuchando a la otra,
disponer su remate por resolución inapelable y depositar el producto en valores
públicos, a la orden del tribunal y bajo el rubro de autos.
En
todo supuesto de solicitud de medida provisional antes de disponerse ésta
deberá oírse a la contraparte, mediante traslado por seis días o audiencia
convocada con carácter urgente”.
Este artículo, especialmente
en sus ordinales 1 y 3, regula al proceso provisional, es decir, aquél dirigido
al dictado de una sentencia que disponga una medida provisional; entendiendo
por tal, de acuerdo a las enseñanzas de ABAL OLIÚ, “aquella cuya finalidad es
evitar el perjuicio adicional que se causa a la parte actora, por no
satisfacerse su pretensión durante el tiempo que demora el proceso, a cuyo
efecto se anticipa el dictado de la sentencia definitiva acogiendo la
pretensión”[18].
El proceso para la adopción de
las medidas provisionales se rige, en lo pertinente, por lo dispuesto para el
proceso cautelar, de acuerdo a la remisión del art. 317.3[19].
Ya en vigencia del CGP
original, la doctrina advirtió sobre algunas diferencias en la regulación,
precisamente habilitadas por la morigeración de la remisión a través de la
expresión “en lo pertinente”.
En relación al
procedimiento, ABAL OLIÚ sostuvo que la tramitación unilateral y reservada de
las medidas cautelares no era necesaria ni conveniente en el supuesto de
medidas provisionales; por lo que, a su
juicio, el procedimiento para la adopción de estas medidas debía ser el
de las diligencias preparatorias, si la medida provisional se adopta en esa
etapa (art. 307.3), o el de los incidentes, si se adopta en el curso de un
proceso principal (arts. 320 a
322)[20].
Esta postura
es confirmada ahora por el inciso final agregado al ordinal 317.3, conforme al
cual “En todo supuesto
de solicitud de medida provisional antes de disponerse ésta deberá oírse a la
contraparte, mediante traslado por seis días o audiencia convocada con carácter
urgente”.
La solución fue incluida en el
seno de la comisión integrada por representantes de la SCJ y el IUD que revisó
el proyecto original, a instancias del Prof. ABAL OLIÚ.
De modo que el trámite del
proceso provisional, a partir de la ley 19.090, es indudablemente bilateral:
siempre debe oírse a la contraparte antes
de resolver sobre la pretensión de adopción de una medida provisional. Sólo se
permite al tribunal optar entre dos alternativas procedimentales: el traslado
por seis días o, en supuestos de urgencia, la convocatoria a una audiencia.
La duda que se
plantea es cuál es el trámite a seguir con posterioridad.
Por nuestra
parte compartimos el reciente análisis de ABAL OLIÚ: si se confirió traslado
por seis días, en lo demás debe seguirse el trámite del proceso incidental
fuera de audiencia (art. 321), ya que se trata de un objeto accesorio que
encuadra típicamente en el concepto de objeto
incidental (art. 318).
En tanto, si
convoca a una audiencia, el trámite se integrará por la contestación verbal en
audiencia, eventual diligenciamiento de pruebas y sentencia a dictarse en la
misma audiencia.
En cuanto al
régimen de los recursos, corresponderá aplicar el art. 315, en virtud de la
remisión del art. 317.1[21].
“Artículo 319. Consecuencia en
el proceso.-
El
incidente, como regla, no suspende el trámite de lo principal, salvo si la ley
o el tribunal así lo dispusiere, por
entender que resulta indispensable para el adecuado diligenciamiento de aquél.
La
decisión podrá ser revisada en cualquier momento por el tribunal y, en ambos
casos, será inapelable”.
Esta disposición se ubica en
el capítulo general del título sobre procesos incidentales, y establece la
regla general del efecto no suspensivo del proceso incidental sobre el trámite
del proceso principal.
Esa regla tiene algunas
excepciones expresas establecidas por ley (v.: arts. 324.4 y 328.4).
Por otra parte, se habilita al
tribunal a disponer la suspensión del proceso principal por entender que resulta indispensable para su adecuado
diligenciamiento[22].
En el nuevo texto se añade un
inciso segundo que contiene dos modificaciones.
La primera, conforme a la cual
la decisión de suspender el proceso
principal puede ser revisada en cualquier momento por el juez.
Puede surgir la duda de si
este nuevo poder puede ejercerse en cualquier momento pero sólo si cambian las
circunstancias que se tuvieron en cuenta al momento de dictar la resolución que
dispuso la suspensión; o si puede ejercerse por el juez aún cuando esas
circunstancias permanezcan inmodificadas. A nuestro juicio parece más razonable
adjudicar a la disposición este segundo sentido, ya que la posibilidad de
modificar lo resuelto ante un cambio de circunstancias no necesitaba de una
norma expresa. De ser correcta la lectura propuesta, la decisión de suspender
el proceso principal no alcanzaría la cosa juzgada (art. 215), puesto que
podría ser modificada en cualquier momento.
La segunda modificación es que
ambas decisiones – la que dispone la
suspensión y la que la revoca en cualquier momento – son inapelables. Por
consiguiente, los únicos recursos que admitirán estas sentencias
interlocutorias serán los de aclaración, ampliación y reposición.
“Artículo 320. Incidente en
audiencia.-
Los
incidentes relativos a cuestiones planteadas en la audiencia se formularán
verbalmente y, oída la parte contraria, se decidirán de inmediato por el
tribunal. Salvo disposición expresa en contrario, la decisión será susceptible
de los recursos de reposición y apelación con efecto diferido”.
La disposición regula el proceso
incidental en audiencia.
En el régimen original del CGP
la sentencia que decidía el incidente en audiencia sólo admitía recurso de
reposición, sin perjuicio de hacer valer la circunstancia como causal de
impugnación (art. 249) al deducir recurso de apelación contra la sentencia
definitiva.
En ese caso el recurso de
reposición funcionaba como si fuera
(aunque no era) una apelación diferida. Como
si fuera, ya que la interposición del recurso de reposición permitía
invocar el agravio al apelar la sentencia definitiva; aunque no era una apelación diferida, ya que los fundamentos debían
expresarse al interponer el recurso de reposición, y el mismo se resolvía
inmediatamente (art. 246)[23].
Lo cierto es que la diferente
regulación en cuanto a forma de impugnar la sentencia que decide el incidente,
según sea en audiencia (art. 320) o fuera de audiencia (art. 322), no resultaba
razonable.
La ley 19.090 modifica el art.
320 y establece que – salvo disposición expresa en contrario – la sentencia que
decide el incidente en audiencia admite reposición y apelación con efecto
diferido.
El recurso de reposición debe
fundarse, eventualmente sustanciarse y resolverse en audiencia (art. 246); la
apelación debe interponerse conjuntamente con la reposición y fundarse en
alguna de las oportunidades previstas en la ley (art. 251 num. 3).
Aunque esta modificación busca
unificar el régimen de impugnación y por consiguiente dar certeza jurídica, el
desconocimiento de la variante en los primeros meses de su aplicación puede
generar algunos problemas. Lo importante es tener presente que si la parte
omite interponer (anunciar) el recurso de apelación diferida la sentencia
interlocutoria quedará firme (art. 215) y ya no podrá invocarse el agravio al
apelar la sentencia definitiva.
Las disposiciones en contrario
pueden establecer, eventualmente, la irrecurribilidad o la inapelabilidad de
esta sentencia; o un efecto distinto al recurso de apelación (por caso, la
sentencia que decide el incidente que puede surgir sobre la comparecencia a la
audiencia preliminar, art. 340).
“Artículo 321. Incidente fuera
de audiencia.-
321.1
La demanda incidental se planteará por escrito, dándose un traslado por seis
días que se notificará a domicilio.
321.2
Tanto con la demanda como con la contestación, si se tratare de una cuestión
que requiera prueba, las partes la acompañarán conforme con lo dispuesto por el
artículo 118.
Contestado
el traslado o vencido el término, el tribunal ordenará el diligenciamiento de
la prueba si correspondiere y convocará a audiencia, la que se desarrollará de
acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1) y 4) del artículo 346, en lo
pertinente.
Podrá
prescindirse de la audiencia cuando se tratare de asuntos de puro derecho.
La
incomparecencia de las partes a la audiencia determinará la aplicación del
artículo 340”.
Este artículo regula el
proceso incidental fuera de audiencia.
La ley 19.090 suprime el
tercer ordinal, cuyo contenido se integra en la reformulación del ordinal
segundo. El ajuste del procedimiento se realizó tomando la solución estructural
del proceso extraordinario, que en varios aspectos era muy similar a la del
proceso incidental en audiencia.
Evacuado el traslado o vencido
el término, si el asunto es de puro derecho (tercer inciso del ordinal 321.2) o
no corresponde diligenciar prueba (segundo inciso de ese ordinal), puede
prescindirse de la audiencia. No corresponderá diligenciar prueba si las partes
no la propusieron, o si la propuesta se rechaza por inadmisible. En ese caso el
tribunal pasará directamente a dictar fuera de audiencia la sentencia
interlocutoria que decide el incidente.
En cambio, si se propuso
prueba y corresponde diligenciarla, el tribunal la ordenará y convocará a
audiencia.
El inciso final establece que “La incomparecencia de las partes a la audiencia
determinará la aplicación del artículo 340”.
Aunque la remisión es
equívoca, ya que no se remite a las normas que regulan la comparecencia a la audiencia preliminar del proceso ordinario, sino
a aquellas que regulan la incomparecencia
a esa audiencia, entendemos que lo que la norma quiso exigir es la
comparecencia personal de las personas físicas capaces[24].
En caso de incomparecencia de
las partes, se aplican las consecuencias previstas en el art. 340 para la
incomparecencia a la audiencia preliminar (v. análisis de ese artículo). Esta
es una importante modificación, ya que, a nuestro juicio, en el régimen anterior
no correspondía aplicar esas sanciones, aunque existían algunos fallos
contradictorios sobre el punto. La solución, según se indicó en el proyecto
original de la SCJ, buscó eliminar esa diversidad jurisprudencial; aunque, a
nuestro juicio, optando por la peor alternativa. Como veremos oportunamente,
discrepamos frontalmente con la severa solución prevista para la
incomparecencia de las partes a la audiencia preliminar; y más aún con su
extensión a la audiencia del proceso incidental.
“Artículo 322. Recursos.-
322.1
Admitirán solamente el recurso de reposición las resoluciones que no decidan el
incidente y las que lo resuelvan, cuando se tratare de incidente planteado
dentro de un incidente o cuando lo principal no admita apelación.
322.2
La sentencia interlocutoria que decide el incidente será susceptible del
recurso de apelación con efecto diferido al de la sentencia principal, sin
perjuicio de lo dispuesto por el numeral 5 del artículo 254.
La
resolución que se pronuncie sobre la pretensión de nulidad por indefensión será
apelable sin efecto suspensivo.
El
trámite del proceso incidental no suspenderá el proceso principal, sin
perjuicio de lo dispuesto por el artículo 319”.
El artículo regula los
recursos en el proceso incidental fuera de audiencia.
Se corrige el estilo de la
remisión del ordinal 322.2, inc. 1º, al art. 254, num. 5, sin que, obviamente,
se altere en nada el sentido.
En el nuevo inciso tercero de
ese mismo ordinal se consagra una excepción al efecto diferido de la apelación
contra la sentencia que decide el incidente. Si se trata de la sentencia que decide una pretensión incidental de
nulidad el efecto del recurso de apelación es el suspensivo. La solución es
lógica y recoge una práctica jurisprudencial, ya que en ese supuesto el efecto
diferido era poco racional dado el impacto que puede tener el resultado final
del incidente sobre el proceso principal.
Finalmente, en el inciso final
se aclara que el proceso incidental no
suspende el trámite del proceso principal, sin perjuicio de lo que dispone el
art. 319. Estrictamente la norma no añade nada a lo que ya surge del art.
319, pero sirve para que no se confunda el efecto del proceso incidental sobre
el proceso principal y el efecto del recurso de apelación contra la sentencia
que decide el incidente[25].
“Artículo 326. Iniciativa.-
326.1
El Juez que se considerare incluido en alguna de las circunstancias mencionadas
en el artículo anterior, lo hará saber a las partes, las que dispondrán del
plazo de seis días para promover el incidente de recusación, en caso de no hacerlo, se entenderá que renuncian a invocar el
impedimento.
326.2
Cuando el Juez estimare necesario su apartamiento del proceso, podrá declararse
inhibido de oficio, indicando la causa que motivare su apartamiento.
326.3
Si sólo se tratare de causales de decoro o delicadeza, el Juez no podrá
inhibirse si no obtiene la previa autorización del tribunal superior que
corresponda o del tribunal que integra, si es colegiado; la solicitud, con
expresión de sus fundamentos, se planteará en forma verbal o escrita.
326.4
El incidente de recusación podrá ser promovido por la parte interesada, aun
cuando nada haya expresado el Juez. En este caso, la recusación deberá
plantearse en la primera actuación que la parte realice en el proceso. Si la
causal fuere superveniente, deberá ser deducida dentro de los tres días de
tenerse conocimiento de su existencia, hasta la conclusión de la causa. El
requisito temporal será controlado por el tribunal que deba resolver la
recusación.
326.5
Después que un Juez que no sea recusable haya comenzado a conocer en un asunto,
no podrán actuar en él los abogados o procuradores cuya intervención pudiere
producir su separación”.
El art. 326 se ubica en sede
del proceso incidental nominado de “recusación”.
Se modifica el ordinal 326.4
para aclarar que el control del requisito procesal de admisibilidad temporal
para promover el incidente de recusación lo debe realizar el tribunal superior que
deba resolver la recusación y no el juez cuya recusación se plantea. La solución
nos parece absolutamente razonable.
“Artículo 327. Competencia-
Será
competente para entender en el incidente de recusación, así como en el de
abstención, el tribunal superior del involucrado.
Si
se tratare de la recusación de un órgano que esté entendiendo en segunda
instancia o de los miembros de un tribunal colegiado, será competente para
resolverla la Suprema Corte de Justicia.
Si
se tratare de abstención por razones de decoro o delicadeza (artículo 326.3) de
un miembro de un tribunal colegiado, será decidida por los otros miembros del
tribunal”.
Esta disposición regula la
competencia para entender en el proceso incidental de recusación.
En el primer inciso se suprime
la referencia al Tribunal de Faltas, que había sido transformado en tres
Juzgados de Faltas por el art. 481 de la ley 16.736, de 5 de enero de 1996[26].
El nuevo inciso 2º llena el
vacío legal anterior, al establecer que la competencia en el caso de recusación
de un juez o tribunal de segunda instancia o de los miembros de un tribunal
colegiado corresponde a la Suprema Corte de Justicia.
“Artículo 328. Procedimiento.-
328.1
La demanda de recusación se planteará ante el propio tribunal del Juez recusado
con la indicación y solicitud de toda la prueba que se pretenda diligenciar
(artículo 118).
328.2
Presentada la demanda, si el Juez recusado la aceptare y se abstuviere de
intervenir en el asunto remitirá los autos al subrogante; si se tratare de un
integrante de un órgano colegiado, será sustituido conforme con la ley.
328.3
Si el Juez no aceptare la causal de recusación se someterá el incidente a
conocimiento del tribunal que correspondiere con exposición del Juez recusado, en un plazo de seis días, indicación
de la prueba que se proponga producir y solicitud de su diligenciamiento
(artículo 118), de todo lo cual se formará pieza separada.
328.4
La demanda de recusación o el planteo de oficio no suspenderá el trámite del
proceso hasta que éste llegue al estado de pronunciar sentencia interlocutoria
o definitiva. Los actos cumplidos serán válidos, aun cuando se declare fundada
la recusación.
328.5
El tribunal que conociere en la
recusación podrá rechazarla de plano si la considerare manifiestamente
infundada o convocar a audiencia.
328.6
Concluida la causa, se remitirán los autos al Ministerio Público, el que
dispondrá de diez días para pronunciarse. Devuelto el expediente, el tribunal
se pronunciará en el plazo de quince días y su decisión será irrecurrible. Las
costas y costos se regularán por lo dispuesto en el artículo 56.1”.
El art. 328 regula el trámite
del proceso incidental de recusación.
Se modifica el ordinal 328.3
para aclarar que la exposición del juez recusado debe realizarse en plazo de
seis días[27].
En el ordinal 328.5 se
eliminan las expresiones “calificar
previamente la medida” y “darle
entrada”, que en realidad no añadían significados relevantes al texto.
Finalmente, en el ordinal
328.6 se elimina la primera parte, que consagraba expresiones propias de un
procedimiento escrito (con plazo de prueba y agregación). El nuevo texto, más
claramente, establece cuál es el procedimiento una vez concluida la causa:
remisión del expediente al Ministerio Público, que dispone de diez días para
dictaminar y, una vez devuelto el expediente, pronunciamiento del tribunal en
el plazo de quince días, mediante sentencia interlocutoria irrecurrible.
En cuanto a las condenas
accesorias, se establece la aplicación del régimen general del Código (art.
56.1, que se remite al art. 688 del CC).
“Artículo 332. Declaración
preliminar.-
332.1
Todo aquel que se considerare con derecho a exigir de alguien rendición de
cuentas, podrá pedir que se declare judicialmente que el futuro demandado está
obligado a rendirlas.
La
pretensión se sustanciará conforme con lo dispuesto por el artículo 321.
Sólo
será apelable la sentencia que decida el incidente, con efecto suspensivo, de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 254.
332.2
Podrán acumularse la pretensión declarativa de la obligación de rendir cuentas
y la de discusión de las mismas, en cuyo caso el cúmulo se sustanciará por el
proceso ordinario”.
Esta disposición regula el
proceso incidental de rendición de cuentas.
El nuevo artículo 332 tiene
dos ordinales.
En el ordinal 332.1 se
mantiene el inciso 1º de la redacción anterior y se modifica el inciso 2º del
artículo. En ese inciso se conserva la remisión al art. 321, por lo que la
sustanciación sigue siendo por la vía del incidente fuera de audiencia, pero se
suprime la remisión art. 322.
Para determinar el régimen de
la apelación en este proceso incidental se agrega un inciso 3º, que establece que sólo será apelable la sentencia
que decida el incidente, con efecto suspensivo, de conformidad con lo dispuesto
por el art. 254.
Las demás sentencias que se
dicten en el curso de este proceso sólo admitirán aclaración, ampliación y
reposición (arts. 244 y 246).
Finalmente, se agrega un
ordinal 332.2 para habilitar expresamente la acumulación de la pretensión
declarativa de la obligación de rendir cuentas y la pretensión de discusión de
las cuentas. Como la primera tramita por la vía del proceso incidental fuera de
audiencia y la segunda por proceso ordinario, se aclara expresamente que el
cúmulo de pretensiones se debe sustanciar por la vía del proceso ordinario.
“Artículo
334.Procedimiento –
334.1
Tercería coadyuvante – Planteada la demanda por el tercerista, se conferirá
traslado de su intervención a cada parte y el tribunal resolverá la admisión o
el rechazo por sentencia interlocutoria, que será apelable sin efecto
suspensivo. Si la sentencia admite la intervención, dispondrá simultáneamente
lo que corresponda a la naturaleza de la misma y al estado del proceso.
334.2
El tercero coadyuvante tomará el proceso en el estado en que se encuentre y
formará una sola parte con la coadyuvada. Si resultare indispensable a dicho
efecto, podrá el tribunal imponer la representación por procurador común.
334.3
Tercería excluyente - Planteada la demanda por el tercerista, se conferirá
traslado sobre la admisibilidad de su intervención a cada parte y el tribunal
resolverá la admisión o el rechazo por sentencia interlocutoria, que será
apelable sin efecto suspensivo. Si la sentencia admite la intervención,
dispondrá simultáneamente traslado a cada parte de la pretensión introducida
por el tercero.
El
tercero excluyente actuará como una más de las partes en el proceso.
Cuando
el tercero excluyente alegare hechos y ofreciere prueba, se diligenciará la
misma de acuerdo con el trámite propio del proceso en que se deduce la
tercería, acordándose a las partes similares facultades probatorias con relación a esos hechos.
La
intervención del tercero excluyente no impedirá la prosecución del proceso,
sino solamente el pronunciamiento de la sentencia”.
El art. 334 regula el proceso
incidental para la intervención espontánea de terceros.
En el ordinal 334.1 se
modifica el nomen iuris, ya que en la
nueva regulación esa disposición sólo se aplica a la tercería espontánea
coadyuvante (simple o litisconsorcial).
Se modifica el régimen del
recurso de apelación. En coherencia con lo establecido por el art. 52 para la
intervención provocada, se establece que la
sentencia que resuelve este incidente siempre es apelable, sea que rechace
o haga lugar a la pretensión de intervención. En el régimen anterior sólo era
apelable la que rechazaba la intervención.
Por otra parte, se establece
expresamente el efecto, que es el no suspensivo[28].
Finalmente, también en armonía
con el art. 52, se indica que si la sentencia admite la intervención debe simultáneamente
disponer lo que corresponda a la naturaleza de la misma y al estado del
proceso.
En el ordinal 334.3 se regula
el procedimiento para la intervención espontánea excluyente, en forma muy
similar a la prevista en el art. 52. Por eso se cambia el nomen iuris del ordinal, que en vez de Tercero dice Tercería excluyente.
A mi juicio debió ser Tercería y tercero
excluyente, ya que el ordinal regula ahora el procedimiento y el estatuto
de este tercero.
El trámite consta de los siguientes pasos:
- Demanda del tercerista.
- Traslado sobre la
admisibilidad de su intervención a cada parte. Es importante precisar que el
traslado no refiere a la pretensión principal propuesta por el tercerista, sino
a su pretensión de intervenir en el proceso.
- Sentencia interlocutoria que
debe resolver la admisión o el rechazo. Si admite la intervención, ahora sí dispondrá
simultáneamente traslado a cada parte de la pretensión introducida por el
tercero.
- Notificación a domicilio (art.
87 num. 6º).
- Apelación sin efecto
suspensivo.
“Artículo 335.Tercerías en
procesos de ejecución, ejecutivos o cautelares-
335.1 La tercería en procesos de ejecución,
ejecutivos o cautelares, promovida por quien comparezca a raíz de alguna medida
cautelar tomada sobre bienes de su propiedad o sobre los cuales tuviere un
mejor derecho que el embargante, se sustanciará en pieza separada con quien
solicitó la cautela y con su contraparte con un traslado por el plazo común de
seis días, se seguirá, en lo demás, el procedimiento regulado por el artículo
321. Sólo será apelable la sentencia interlocutoria que decida la tercería, con
efecto suspensivo de lo resuelto y sin perjuicio de lo dispuesto en los
artículos 335.2 y 335.3.
335.2
La promoción de tercería de dominio suspenderá el trámite del principal, al
llegarse al estado de remate del bien respectivo.
No
será necesaria la tramitación de tercería de dominio, cuando se tratare de
bienes cuya propiedad surja de inscripción en Registros Públicos.
En
esos casos, acreditada por el tercerista, con la documentación e información
registral respectivas, la titularidad del dominio que invoca, el tribunal
ordenará, de plano, la cancelación de la cautela, con citación a domicilio de
las partes, por el plazo de diez días. Estas sólo podrán oponerse alegando y
probando el error del informe registral o su falsedad o la inoponibilidad de la
inscripción a quien solicitó la cautela. Las oposiciones de cualquier otro
género no serán admitidas, sin perjuicio del derecho de hacerlas valer, en
forma principal, en el proceso autónomo que corresponda.
La
sentencia interlocutoria que declare inadmisible la oposición y la que la
resuelva serán apelables con efecto suspensivo de lo resuelto.
335.3
Tratándose de tercería de mejor derecho, el trámite del principal se suspenderá
al formularse la liquidación del haber del ejecutante”.
El artículo cuya modificación
estamos analizando regula las tercerías de dominio y mejor derecho en proceso
cautelares, ejecutivos y de ejecución.
De acuerdo al sistema del
Código, confirmado por la ley 19.090, las tercerías de mejor derecho y las de
dominio sobre bienes no registrables deben sustanciarse por la vía del proceso
incidental fuera de audiencia (art. 335.1); mientras que las tercerías de
dominio sobre bienes registrables se sustancian por una vía monitoria sumaria (art.
335.2 inc. 3º)[29].
En el caso de las tercerías que se sustancian por la estructura
del incidente fuera de audiencia, se mantiene la remisión al art. 321, que
regula la primera instancia de ese proceso; pero se elimina la remisión al art.
322, que refiere al régimen de los recursos del proceso incidental fuera de
audiencia.
En el régimen anterior, en
virtud de la remisión al art. 322, se sostenía que todas las sentencias
dictadas en el curso de este proceso incidental, así como las que decidían un
incidente dentro del incidente eran inapelables (art. 322.1).
En cuanto a la sentencia que
decidía sobre la pretensión del tercerista, según el texto legal era apelable
con efecto diferido (art. 322.2). Sin embargo, se postuló un efecto suspensivo
especial, acotado en el tiempo, aplicando las disposiciones sobre el efecto del
incidente sobre el proceso principal (art. 335.2 y 3)[30],
o el efecto no suspensivo, pero teniendo en cuenta que el principal debe
suspenderse al llegar al estado de remate (si es tercería de dominio) o al
formularse la liquidación (si es de mejor derecho)[31].
Aunque también se indicó que en la práctica, para evitar tener que estar
examinando a cada caso el estado del proceso principal y asegurar la
aplicabilidad específica de las disposiciones de los arts. 335.2 y 3, la
apelación se concedía con efecto suspensivo[32].
El nuevo texto se consagra una
solución precisa.
En primer lugar, se establece
que sólo es apelable la sentencia
interlocutoria que decide la tercería, por lo que todas las que se dictan en el
curso del proceso incidental son inapelables.
En cuanto al efecto del recurso de apelación, tiene efecto
suspensivo sobre lo resuelto (es decir, sobre la sentencia que resolvió la
tercería), pero esa suspensión es sin perjuicio de lo dispuesto por los arts.
335.2 y 335.3. De modo que las relaciones entre el proceso incidental y el
principal se siguen regulando por esas disposiciones específicas, que ordenan
suspender el principal sólo al llegar al estado de remate, si la tercería es de
dominio, o al formularse la liquidación, si es de mejor derecho.
En cuanto a las tercerías de dominio sobre bienes
registrables, como adelantamos, se mantiene la estructura monitoria sumaria
del art. 335.2 inc. 3º, con algunas modificaciones.
En primer lugar, se amplía la prueba requerida para promover
esta tercería. Antes exigía certificado
respectivo, ahora requiere documentación
e información registral respectiva.
En segundo lugar, se amplía el plazo de la citación, de tres
a diez días. Por consiguiente, los demandados en la tercería (actor y
demandados del principal, ejecutante y ejecutado, por ejemplo) disponen ahora
de diez días hábiles para deducir oposición a la providencia que ordenó de
plano la cancelación de la cautela.
En tercer lugar, se establece un régimen recursivo preciso.
En principio, sólo son apelables dos resoluciones: (a) la sentencia
interlocutoria que declare inadmisible la oposición; y (b) la que la resuelva.
En ambos casos, la apelación es con efecto suspensivo sobre lo resuelto, en
armonía con la solución del art. 335.1. Todas las demás sentencias que puedan
dictarse en este proceso son inapelables.
[1] V., ampliamente: LANDONI SOSA, Ángel
(Director), GARDERES, Santiago, GOMES, Fernando, GONZÁLEZ, María Eugenia,
PRATO, Magdalena y VALENTIN, Gabriel, “Código General del Proceso.
Comentado, con doctrina y jurisprudencia”, t. 3 A, B de f, Montevideo - Buenos
Aires, 2006, pp. 1209-1213.
[2] LANDONI SOSA, Ángel
(Director), GARDERES, Santiago, GOMES, Fernando, GONZÁLEZ, María Eugenia,
PRATO, Magdalena y VALENTIN, Gabriel, “Código General del Proceso. Comentado,
con doctrina y jurisprudencia”, vol. 2 – B, B de F, Mdeo., 2004, p. 907.
[3] LANDONI SOSA, Ángel (Director),
GARDERES, Santiago, GOMES, Fernando, GONZÁLEZ, María Eugenia, PRATO, Magdalena
y VALENTIN, Gabriel, “Código General del Proceso.
Comentado, con doctrina y jurisprudencia”, t. 3 A cit., pp. 1180-1181.
[4] URIARTE, Gonzalo, “Impugnación de las
Medidas Cautelares, su Caducidad y Responsabilidad de quien las pide”, en
“Curso sobre Medidas Cautelares”, 1ª ed., obra colectiva del IUDP, FCU, Mdeo.,
1999, p. 60.
[5] ÁLVAREZ, Federico, y PESCADERE,
Diego, “¿Puede volver a solicitarse
una medida cautelar que caducó en vía preliminar?”, RUDP, 3-4/1998, pp.
303-313.
[6] Esta disposición, luego de prever la consecuencia de la caducidad,
establece que la medida “no podrá proponerse nuevamente por la misma causa y como previa a la
promoción del proceso; una vez iniciado éste, podrá ser nuevamente requerida si
concurrieren los requisitos de su procedencia”.
[7] LANDONI
SOSA, Ángel (Director), GARDERES, Santiago, GOMES, Fernando, GONZÁLEZ, María
Eugenia, PRATO, Magdalena y VALENTIN, Gabriel, “Código General del Proceso. Comentado, con
doctrina y jurisprudencia”, t. 3 A cit., pp. 1124-1234. Sobre el punto, además
de otras obras generales, v.: ELIZALDE, Jorge, “El proceso cautelar”, en Rev.
Jurídica del CED, Nº 7, 1992, p. 57; URIARTE, Gonzalo, “Impugnación de las
medidas cautelares, su caducidad y responsabilidad de quien las pide” cit., pp.
51-58; ABAL OLIÚ, Alejandro, “Apelación de resoluciones sobre medidas
cautelares”, RUDP, 1/2001, pp. 19-32; GARDERES, Santiago, “Efectividad del cese
de una medida cautelar dispuesto por resolución apelada”, RUDP, 4/2004, pp.
351-365.
[8] ABAL OLIÚ, Alejandro, “Apelación de resoluciones sobre
medidas cautelares” cit., p. 23.
[9] TARIGO,
Enrique, “Lecciones de Derecho Procesal Civil”, t. II, 2ª ed.,
FCU, Mdeo., 1998, p. 375; ELIZALDE, Jorge, “El proceso cautelar” cit., p. 57.
[10] URIARTE, Gonzalo, Impugnación
de las medidas cautelares, su caducidad y responsabilidad de quien las pide”
cit., p. 54.
[11] ABAL OLIÚ,
Alejandro, “Apelación de resoluciones sobre medidas cautelares” cit., p. 25.
[12] GARDERES, Santiago, “Efectividad
del cese de una medida cautelar dispuesto por resolución apelada”, RUDP,
4/2004, p. 355.
[13] VARELA-MÉNDEZ, Edgar J., “Efecto
no suspensivo de la alzada de las resoluciones que disponen el levantamiento de
una medida cautelar y que mandan constituir contracautela”, en las “XVI Jornadas
Nacionales de Derecho Procesal”, Paysandú, 2013, pp. 175-186.
[14] TARIGO, Enrique, “Lecciones de
Derecho Procesal Civil”, t. II cit., p. 374.
[15] URIARTE, Gonzalo, Impugnación
de las medidas cautelares, su caducidad y responsabilidad de quien las pide”
cit., p. 54.
[16] ELIZALDE, Jorge, “El proceso cautelar” cit., p. 57.
[17] ABAL OLIÚ,
Alejandro, “Apelación de resoluciones sobre medidas cautelares” cit., p. 27.
[18] ABAL OLIÚ,
Alejandro, “Proceso cautelar y proceso provisional”, en “Curso sobre el Código
General del Proceso”, t. II, 1ª ed.,
FCU, Mdeo., 1989, p. 94. El art. 317.2, en rigor, refiere a una medida cautelar
especial, no a una medida provisional.
[19] Aunque el
alcance de la remisión parece referir sólo a las “medidas”, en virtud de los artículos referidos en la
norma remisiva se entiende pacíficamente que se aplican – en lo pertinente –
todas las disposiciones sobre proceso cautelar.
[20] El autor sostuvo esta tesis
en varias oportunidades. V. p. ej.: ABAL OLIÚ, Alejandro, “Proceso cautelar y proceso
provisional” cit., p. 98. Recientemente, con referencia al que en ese momento
era el proyecto de reforma del CGP v.: “Las medidas provisionales y el Código
Procesal Civil Modelo para Iberoamérica”, Rev. Iberoamericana de Derecho
Procesal, Año IX, Nº 14, 2012, pp. 118-120.
[21] ABAL OLIÚ, Alejandro, “Medidas
provisionales: nuevo procedimiento bilateral”, en las “XVI Jornadas Nacionales
de Derecho Procesal” cit., pp. 192-193. Sobre la aplicación de este nuevo
procedimiento a las medidas provisionales reguladas en otras disposiciones
especiales v. pp. 193-196.
[22] En el caso de
la ejecución, este poder del tribunal está severamente limitada (v. art.
393.4).
[23] Sin embargo,
inicialmente TARIGO postuló que la única interpretación coherente de la norma
del art. 320 con el conjunto de las disposiciones aplicables era la de admitir
el anuncio de la apelación, que sería diferido (“Lecciones de Derecho Procesal
Civil”, t. II cit., p. 385). Luego modificó su posición inicial y sostuvo la
interpretación que mencionamos en el texto principal (“Incidente surgido dentro
o fuera de audiencia: distinto régimen de impugnación de su sentencia”, RUDP,
4/2000, pp. 526-529).
[24] La vaguedad
del art. 321.2 tampoco se salva con la remisión al art. 346 num. 1º, ya que
este artículo – también ambiguamente - se remite a la regulación sobre inasistencia de las partes a la audiencia preliminar.
[25] Sobre el punto
en el régimen anterior v.: GARDERES, Santiago, “El efecto de la apelación en
los incidentes suspensivos”, RUDP, 3/2003, pp. 331-339.
[26] Luego de haber
sido suprimidos, el art. 248 de la ley 18.996, de 7 de noviembre de 2012, y la
Ac. 7.763, de 17 de mayo de 2013, volvieron a reimplantar los Juzgados de
Faltas, que ahora se llaman “Juzgados Letrados de Faltas”.
[27] El texto
anterior no fijaba un plazo, pero se entendía que debía corresponderle el mismo
plazo que al solicitante.
[28] En el régimen
anterior habíamos postulado esta solución, ante alguna jurisprudencia que
entendía que el efecto debía ser el diferido: LANDONI SOSA, Ángel (Director),
GARDERES, Santiago, GOMES, Fernando, GONZÁLEZ, María Eugenia, PRATO, Magdalena
y VALENTIN, Gabriel, “Código General del Proceso.
Comentado, con doctrina y jurisprudencia”, t. 3 A cit., p. 1348.
[29] Utilizamos la expresión “sumaria”
en su sentido histórico tradicional, como proceso con defensas limitadas.
[30] KLETT, Selva
A. y CARDINAL, Fernando, “Tercerías en procesos de ejecución, ejecutivos y
cautelares”, RUDP, 1/2001, pp. 36-37.
[31] BIURRUN, Rafael, “El
sistema de la apelación: su panorama actual y una ‘modesta proposición’ para su
reforma”, en “XIIas Jornadas Nacionales de Derecho Procesal”, FCU, Mdeo., 2004,
p. 24 y nota al pie 26; LANDONI, Ángel, GARDERES, Santiago y PRATO, Magdalena,
“El recurso de apelación en el proceso ejecutivo y en el proceso de ejecución”,
en las “XIIas Jornadas Nacionales de Derecho Procesal” cit., p. 115.
[32] SIMÓN, Luis M., “La intervención de terceros en los procesos de ejecución y ejecutivos”,
en “Estudios sobre el proceso de ejecución en homenaje a Enrique E. Tarigo”,
FCU, Mdeo., 2006, p. 89.
BRILLANTE ARTICULO!!!
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