1. Introducción
El sistema procesal ideado por el CGP contiene como uno de sus ejes claves la organización de las estructuras procesales bajo el modelo del proceso por audiencias. Es decir que aunque esas estructuras contienen combinaciones de actos escritos y actos orales, y de hecho algunas de ellas pueden consistir exclusivamente en actos escritos (por caso, el proceso monitorio sin excepciones, los procesos voluntarios especiales del art. 406, etc.) lo cierto es que en casi todas las estructuras principales se prevé a la audiencia como acto relevante, sea para sanear el proceso y preparar actividades futuras o para la producción de pruebas personales. Por esa razón la doctrina, al referirse al modelo procesal elegido por el legislador en el CGP, lo califica como un sistema por audiencias[1].
En el caso del proceso contencioso ordinario el referido modelo tiene como acto central a la audiencia preliminar[2].
Como consecuencia de este papel esencial atribuido a la audiencia preliminar en el CGP, el legislador ha entendido de primordial importancia que los sujetos principales del proceso participen personalmente en dicho acto procesal. En efecto, se ha entendido que la única forma en que ella puede cumplir los objetivos buscados y concretar los principios que la inspiran es asegurar que el juez sea quien la presida, sin excepciones, y, como veremos inmediatamente, que las partes comparezcan a ella, sea personalmente, si son personas físicas capaces, o debidamente representadas, si son personas jurídicas o personas físicas incapaces.
No es ahora el momento de evaluar si esa exigencia tiene un sentido actual[3], ni si realmente es tan relevante exigir que las partes personas físicas estén presentes en esta audiencia para potenciar la eficacia de la tentativa de conciliación[4].
Lo cierto es que, como señalaré luego, en atención a las posibles dificultades – permanentes o transitorias – que puede tener la parte para asistir a la audiencia preliminar, y a la potencia devastadora de las consecuencias que puede generar la inasistencia a ese acto, el legislador también prevé ciertas alternativas razonables, sea para habilitar la comparecencia de personas físicas capaces a través de un representante (“motivo fundado”), para prorrogar la realización de la audiencia para otra fecha posterior (“razones de fuerza mayor, debidamente justificadas”) o, finalmente, o para que se deje sin efecto la consecuencia aplicada al inasistente, y se vuelva a fijar una nueva convocatoria (justificación). Como veremos, estos supuestos operan en momentos diferentes y tienen exigencias y formas de proposición y resolución también distintas[5].
2. El régimen de la asistencia a la audiencia preliminar y las alternativas razonables: su diferenciación
2.1. Reglas generales
Al establecer el régimen de la comparecencia a la audiencia preliminar el CGP realiza una distinción entre las personas jurídicas y las personas físicas, y dentro de éstas últimas, regula en forma distinta la situación de las personas físicas capaces e incapaces.
En lo que hace a las personas jurídicas, el art. 340.1 establece que “comparecerán por intermedio de sus representantes (artículo 32)”.
Con respecto a la interpretación de esta disposición, señala Abal:
(…) de manera que a esta altura es prácticamente unánime, se ha entendido que quienes están habilitados por la norma para comparecer por la persona jurídica en la Audiencia Preliminar no son solamente sus representantes orgánicos, sino también sus eventuales apoderados, los que en todo caso deberán tener capacidad procesal para actuar como tales (es decir, capacidad procesal para representar por poder en un proceso, lo que conforme al art. 38 implica que deben ser abogados o procuradores), y claro que tener, además, una legitimación procesal por representación correctamente constituida[6]/[7] .
Tratándose de personas físicas incapaces necesariamente comparecerán por medio de su representante legal (art. 340.1 inciso 2), de conformidad con las respectivas disposiciones que rigen en materia de incapacidad (sea por edad o por enfermedad o inhabilidad).
Finalmente, en el caso de las personas físicas capaces el art. 340 dispone que, en materia de asistencia a la audiencia preliminar, la regla es que la comparecencia de la parte en forma personal. Técnicamente esto significa que de acuerdo a la ley procesal la única legitimación procesal admisible para que una parte pueda cumplir el acto procesal de comparecer a una audiencia preliminar es la legitimación procesal por identidad[8], lo que resulta una solución distinta al régimen general de los actos procesales de los interesados principales.
Esta es la regla en materia de comparecencia de las personas físicas capaces, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 340.1. Ahora bien: esa regla tiene una excepción contenida en la misma disposición: las personas físicas capaces deberán comparecer a la audiencia en forma personal, “salvo motivo fundado, a juicio del tribunal, que justificare la comparecencia por representante”.
2.2. El “motivo fundado” como causa que habilita a las personas físicas capaces a comparecer a través de representante y las “razones de fuerza mayor” para prorrogar la audiencia
Como adelanté, el art. 340 prevé tres hipótesis diferentes como alternativa a la exigencia de la comparecencia personal de las personas físicas capaces: si la parte aduce y acredita un “motivo fundado”, se puede autorizar por el tribunal la comparecencia a través de un representante; si antes de la audiencia invoca y prueba “razones de fuerza mayor”, la audiencia podrá diferirse una vez; si luego de la audiencia, ya aplicada la consecuencia, la parte justifica su inasistencia, se dejará sin efecto la providencia que declaró la inasistencia y dispuso la aplicación de la respectiva consecuencia y se fijará una nueva fecha para la realización de la audiencia.
Vale la pena entonces empezar ahora con el concepto de motivo fundado, que habilita a comparecer mediante representante.
Poco antes de la entrada en vigencia del CGP ya señalaba Teitelbaum[9] que el motivo fundado constituye un impedimento “de cierta permanencia”, mientras que si el impedimento “es accidental” lo que corresponde es diferir la audiencia por una sola vez:
En el primer caso el impedimento es permanente o tan prolongado (enfermedad, estadía en el exterior, etc.) que autoriza a comparecer por intermedio de representante. En el segundo se trata de una circunstancia transitoria, y autoriza a diferir la audiencia por una sola vez (…).
Nuestra conclusión se funda, en la necesidad de aceleración del proceso, que bajo el nombre de impulso procesal se consagra en el art. 3. Es obvio que si la parte se encuentra permanentemente en el exterior o en una larga estadía, o sufriendo una enfermedad que exigen una prolongada internación, no se suspenderá la audiencia, fijando otra en el lapso de meses o años, hasta que desaparezca el impedimento.
En el mismo sentido se pronunció Tarigo:
El Código prevé, primero, la posibilidad de la existencia de ‘motivo fundado, a juicio del tribunal, que justifique la comparecencia por representante’. Si la parte padece, por ejemplo, de invalidez o de una enfermedad crónica que le impide desplazarse, ello podrá constituir motivo fundado para que el tribunal acepte su comparecencia por medio de representante o apoderado. La segunda hipótesis se refiere al hecho de que circunstancial o accidentalmente, no ya con carácter habitual o permanente, una de las partes no pudiera concurrir ese día a esa audiencia; en tal caso, la ley no autoriza, sin más la comparecencia por medio de representante, sino que posibilita que, por una sola vez, la audiencia pueda ser diferida o postergada[10]/[11].
Puede concluirse, entonces, que el concepto de “motivo fundado” en el art. 340 refiere a circunstancias permanentes o de cierta duración en el tiempo que configuren un verdadero impedimento para que la parte comparezca a la audiencia preliminar, con independencia de la fecha en que ésta se realice: por ejemplo, vivir en el exterior (aunque este motivo no siempre se admite, o se exige cierta lejanía o dificultades especiales para asistir), tener una enfermedad permanente que impide concurrir, o una muy avanzada edad que hace médicamente no aconsejable el desplazamiento de la persona, etc.[12]. No se trata de eventos accidentales, imprevisibles, transitorios, que una vez superados le permitirán comparecer en una nueva convocatoria establecida para otra fecha. Cuando existe un verdadero “motivo fundado”, la parte, aun cuando se difiera la audiencia para otra oportunidad, tampoco podrá comparecer o su comparecencia le resultará demasiado gravosa.
Si bien es cierto que el art. 340 no establece a texto expreso cuál es la oportunidad en que la parte tendría que invocar el “motivo fundado” para que se le permita comparecer a través de un representante a la audiencia preliminar, la doctrina tiene resuelto que:
(…) es razonable entender que, salvo que el motivo exista desde muy poco antes de la fecha fijada para la Audiencia Preliminar, la alegación de su existencia (acompañada de la acreditación de ella) y la solicitud de autorización para comparecer por representante deberán formularse antes de que comience esa Audiencia Preliminar (razonablemente con suficiente antelación como para que ello pueda ser resuelto y notificado a las partes antes de la fecha fijada para la Audiencia)[13].
En efecto, si se parte de la base de que el concepto de “motivo fundado” implica la existencia de circunstancias permanentes o de prolongada duración, por tanto conocido y previsto, una conducta procesal diligente y acorde al principio de buena fe exige invocar dicho motivo con antelación suficiente a la audiencia para poder conocer a tiempo la decisión que al respecto dicte el juez. No puede olvidarse que el art. 340.1 hace referencia al motivo fundado “a juicio del tribunal”, por lo que la parte debe tomar en cuenta ese margen de discrecionalidad conferido al juez y no dar por sentado que éste considerará que la circunstancia alegada configura efectivamente un motivo fundado, y que, además, ha resultado debidamente acreditado. Eso no implica la existencia de un momento preclusivo preciso y único: no es imprescindible alegarlo en los actos de proposición, ni siquiera en forma inmediata al dictado de la providencia que fijó la audiencia; y mucho menos es necesario recurrir la providencia que fija esa audiencia y recuerda la regla que establece la necesidad de que las personas físicas capaces comparezcan personalmente. Lo único que se requiere es que la alegación tenga un grado de razonable antelación, de modo que el juez pueda en su caso recibir y valorar la prueba del motivo fundado y resolver sobre el punto – en lo posible – antes de la audiencia. Por supuesto que, además, el motivo permanente puede sobrevenir en forma imprevista, y en ese caso la parte lo deberá denunciar lo antes posible; siempre, en definitiva, se trata de la aplicación del estándar de diligencia conocido como el del buen o la buena litigante.
También es importante recordar que la prueba del motivo fundado debe examinarse con flexibilidad, por la gravedad de la sanción legal y el principio interpretativo del art. 14 del CGP[14].
A diferencia del “motivo fundado”, las “razones de fuerza mayor” son circunstancias accidentales, contingentes, que pueden sobrevenir tiempo antes o incluso unas horas antes de la audiencia: la enfermedad breve, el accidente de tránsito, el viaje imprevisto, etc.[15]. El hecho puede haber ocurrido ya (por ejemplo, la enfermedad breve sobrevenida) o ser de ocurrencia inminente (el viaje imprevisto que se debió fijar en un período que comprende la fecha de la audiencia). Ante la ocurrencia de estas circunstancias, en forma actual o inminente, sí tiene sentido suspender la realización de la audiencia y fijar una nueva fecha, ya que la parte que no puede concurrir ese día (por la enfermedad transitoria, el accidente, el viaje) si podrá hacerlo en otra fecha posterior (cuando la enfermedad cese, cuando se recupere del accidente, cuando regrese del viaje). Por eso en este caso lo único que se requiere es comunicar el impedimento lo antes posible, de modo de permitir la fijación de una nueva fecha en tiempo razonable y adecuado a las circunstancias; también, en este caso, a partir del estándar de comportamiento propio del buen o la buena litigante.
Vale la pena precisar que aunque la ley utiliza el concepto “razones de fuerza mayor” se entiende que este concepto también debe aplicarse en forma mesurada y con razonable flexibilidad[16].
2.3. Las consecuencias de la inasistencia (en especial, en el caso del actor)
Como forma de subrayar la importancia de la audiencia preliminar y la participación directa en ella de los sujetos principales del proceso el CGP establece consecuencias muy serias para el caso de la incomparecencia de cualquiera de ellos.
Con respecto al juez, el artículo 8 – que consagra la máxima de inmediación procesal – dispone que “Tanto las audiencias como las diligencias de prueba que así lo permitan, deben realizarse por el tribunal, no pudiendo éste delegarlas so pena de nulidad absoluta (…)”; solución que debe complementarse con el artículo 100 que, con el nomen juris “Presencia del tribunal”, establece en su inciso 1° que “En los procesos que se desarrollen por audiencias, el tribunal las presidirá por sí mismo bajo pena de nulidad que compromete su responsabilidad funcional”.
En lo que refiere a las partes, el artículo 340 regula distintas consecuencias según la parte inasistente sea la actora o la demandada, y según se trate de procesos sobre cuestiones disponibles o no.
Si la parte actora, en forma injustificada, no asiste a la audiencia preliminar, y el proceso versa sobre cuestiones disponibles, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 340.2, la consecuencia será tener a dicha parte por desistida de su pretensión.
La gravedad de dicha consecuencia resulta evidente en el contexto del ordenamiento procesal:
En el régimen del Código, el desistimiento de la pretensión (art. 228) equivale a la renuncia del derecho sustancial en que se funda la pretensión deducida en el proceso y, como consecuencia, la imposibilidad del replanteamiento de la misma[17].
Si bien desde la entrada en vigencia del CGP esta consecuencia ha sido duramente criticada por la doctrina, por ser demasiado severa[18], la misma se mantuvo en ocasión de la reforma introducida por la ley 19.090. Dicha ley modificó múltiples disposiciones del CGP, pero mantuvo intacta esta solución del artículo 340.1. Más aún, lejos de cambiarla, reafirmó la solución, disponiendo que igual consecuencia se aplicará “incluso si el demandado tampoco compareciere” y exigiendo que dicho desistimiento sea declarado “en la misma audiencia, sin posibilidad de prorrogarla”.
La nueva redacción de la disposición ha dado lugar a que parte de la doctrina y jurisprudencia entiendan que, a partir de la entrada en vigencia de la ley 19.090, la consecuencia negativa será dispuesta por el tribunal de oficio, sin necesidad de petición de la contraparte, solución distinta a la aplicada por gran parte de nuestros jueces hasta entonces[19].
Discrepo con esta interpretación.
Como señalé al comentar las reformas introducidas por la ley 19.090[20], a mi juicio la eventual naturaleza declarativa de la providencia que declara la existencia de la incomparecencia y aplica la sanción no excluye la vigencia del principio dispositivo (art. 1°). Como indicaba la jurisprudencia en el régimen anterior, en conceptos que a mi juicio se mantienen vigentes, el juez no puede sustituirse a la parte y aplicar la sanción de oficio. Pero lo cierto es que mediando petición de parte, la consecuencia inevitable es la prevista en la disposición citada.
Culminando el análisis de la consecuencia prevista para el caso de la incomparecencia de la parte actora a la audiencia preliminar es necesario señalar que cuando el proceso versa sobre cuestiones indisponibles la solución es, lógicamente, diferente: en tal caso, la inasistencia de la parte actora determinará que se esté a su impulso para la continuación del mismo.
El ordinal 340.3 determina la consecuencia que apareja la incomparecencia no justificada del demandado a la audiencia preliminar.
En ese caso, si el proceso refiere a cuestiones disponibles, el tribunal, sin posibilidad de prórroga, cumplirá las actividades de los artículos 341 numerales 1 y 6 y 343, así como el saneamiento de oficio, y tendrá por ciertos los hechos alegados por el actor en todo lo que no se haya probado lo contrario. De acuerdo a lo previsto en el Código, entiendo que[21]: (i) en este caso el demandado no podrá ratificar su contestación ni su eventual reconvención, ya que no estará presente; aunque no está prevista la posibilidad de que el actor alegue hechos nuevos, ni la proposición de pruebas nuevas previstas en el art. 341 num. 2), entiendo que en una interpretación razonable debe admitirse esa posibilidad, pero en este caso deberá darse al demandado incompareciente la posibilidad de contradecir[22]; (iii) la incomparecencia del demandado determina una especie de desistimiento tácito de la oposición de esas excepciones (art. 341 nums. 4 y 5), por lo que solo se realizará el saneamiento de oficio, es decir, se relevarán por el juez aquellas cuestiones que obstaren a la resolución del mérito[23]; (iv) se fijará el objeto del proceso y de la prueba y el juez se pronunciará sobre los medios probatorios, pero teniendo en cuenta que los hechos alegados por el actor que versaren sobre cuestiones disponibles se tendrán por ciertos, salvo que se hubiera probado lo contrario con pruebas ya incorporadas al proceso; (v) en su caso, se diligenciarán las pruebas admitidas o se dispondrá una audiencia complementaria para recibirlas; y (vi) eventualmente, si no corresponde diligenciar prueba o recibidas las que correspondan, podría llegar a dictarse sentencia definitiva en la misma audiencia preliminar.
2.4. La justificación de la inasistencia luego de realizada la audiencia
Además de las dos situaciones ya analizadas, desde la reforma introducida en el año 2013 por la ley 19.090, las partes pueden justificar la inasistencia a la audiencia mediante la interposición de los recursos de reposición y apelación contra la resolución que declaró la incomparecencia y aplicó la consecuencia correspondiente.
Se trata del caso en que el impedimento sobrevino antes de la audiencia (generalmente el mismo día) y no fue posible comunicarlo antes, precisamente por su ocurrencia intempestiva, y la vigencia del impedimento al momento de la audiencia. Es el caso de la persona que se accidenta camino a la audiencia y no puede asistir o al menos no puede llegar en tiempo, o que sufre una afectación repentina de salud o el súbito agravamiento de una enfermedad preexistente[24]. En este caso, a diferencia del pedido de prórroga por “razones de fuerza mayor”, la circunstancia no tiene por que ser previa a la audiencia, y obviamente no tiene que (no puede) justificarse antes[25].
En otro orden, a la parte que pretende justificar su inasistencia a la audiencia no puede exigírsele el anuncio ointerposición en esa misma audiencia, ya que el mismo supuesto justificante que invoca como determinante de su incomparecencia también le impide interponer el recurso en audiencia[26]. Por consiguiente, en este caso, la reposición y apelación pueden interponerse por escrito, en forma fundada, dentro del plazo de seis días hábiles, que deben empezarse a contar a partir del primer día hábil siguiente al cese del impedimento (ya que el mismo impedimento que determinó la inasistencia impide el cómputo del plazo)[27]. Por otra parte, es claro que la referencia a los recursos de reposición y apelación no excluye la posibilidad de interponer exclusivamente el recurso de apelación, sin perjuicio de la posibilidad de que el tribunal de revoque la providencia de oficio por contrario imperio (CGP, art. 250 inciso final y 254 num. 5º).
Como se ha señalado, al interponer los recursos está habilitada la posibilidad de proponer prueba sin exclusión ni limitación alguna en cuanto a los medios probatorios admisibles. En efecto, en estos casos en que no existe una petición y debate previo a la decisión, sino que los recursos de reposición y apelación constituyen la primera oportunidad de que la parte sea oída, no se aplica la limitación probatoria del art. 254 num. 4 del CGP[28]. Naturalmente, además, la parte recurrente – al igual que su contraparte, al contestar los recursos – tiene derecho a que las pruebas ofrecidas sean admitidas, ordenadas y producidas antes de que los recursos sean resueltos.
Finalmente debe advertirse que también respecto a esta justificación posterior la jurisprudencia entiende que debe aplicarse en forma razonablemente flexible[29].
3. A modo de cierre
En este breve análisis intenté presentar rápidamente una diferenciación, que no siempre aparece clara en los estudios sobre la audiencia preliminar, entre el motivo fundado, como fundamento para autorizar la comparecencia a esa audiencia mediante representante, la fuerza mayor justificada, como fundamento para disponer una prórroga de la audiencia, y la justificación de la incomparecencia, como fundamento para no aplicar las consecuencias previstas en la ley. Dejo para otra oportunidad el análisis más detenido sobre la extensión de las soluciones previstas para la audiencia preliminar a otros supuestos, el alcance de esas soluciones, y la evaluación general sobre el sistema a la luz de la experiencia y de los análisis más actuales sobre el tema.
[1] Tarigo, Enrique E., Lecciones de Derecho Procesal Civil, t. I, FCU, 7ª edición actualizada por Enrique J. Tarigo (h.), Montevideo, 2015, pp. 70 - 72.
[2] Al respecto señala Klett: “La audiencia preliminar no es una audiencia ordinaria o común, es el acto central del proceso ideado por el CGP, para dar cumplimiento al mandato de los arts. 11.4 y 14: el proceso es un instrumento que tiene como fin la efectividad de los derechos sustanciales y la tutela efectiva” (Proceso ordinario, t. II, 1ª edición, FCU, Montevideo, 2014, p. 5). Sobre definiciones de la audiencia preliminar v., entre otros: Barrios de Ángelis, Dante, “La audiencia preliminar”, RUDP, Nº 1/1975, FCU, Montevideo, pp. 11 – 12; Tarigo, Enrique E., Lecciones de Derecho Procesal Civil, t. II, FCU, 6ª edición actualizada por Enrique J. Tarigo (h.), Montevideo, 1994, p. 414.
[3] En efecto, la idea pudo ser fundamental en la primera fase de implementación del CGP, para de alguna forma “generar” una cultura de asistencia a las audiencias que no existía antes; pero tal vez pueda no ser imprescindible hoy, luego de varios años de experiencia que permitieron lograr ese objetivo.
[4] Que ese es el único objetivo actual resulta evidente, ya que luego de realizado ese acto ya no pueden aplicarse las graves consecuencias previstas para la inasistencia (CGP: art. 340.5).
[5] Como diré luego, esta distinción es relevante porque la parte demandada, en su contestación de recursos (v. nral. 37, fs. 361), confunde las “razones de fuerza mayor” que impiden asistir a la audiencia con la “justificación” posterior a la audiencia.
[6] Abal, Alejandro, Derecho Procesal, t. VII, 2ª ed., FCU, Montevideo, 2020, p. 249.
[7] Cabe recordar que recién entrado en vigencia el CGP, una sentencia sostuvo, en base al principio de igualdad de las partes en el proceso, que debía exigirse a las personas jurídicas la comparecencia personal de las personas que según el contrato social la representaran. Dicha sentencia fue comentada por Véscovi, que criticó la solución adoptada y sentó las bases de lo que actualmente es la postura absolutamente dominante. V.: Véscovi, Enrique, “Las personas jurídicas pueden comparecer en juicio por intermedio de sus representantes estatutarios o, aun, sus apoderados o mandatarios contractuales”, RUDP, 2/1991, FCU, Montevideo, pp. 305-308.
[8] Abal, Alejandro, Derecho Procesal, t. VII cit., p. 247.
[9] Teitelbaum, Jaime, “Audiencia preliminar”, Vas. Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, editorial Universidad, Montevideo, 1989, pp. 77 – 78.
[10] Tarigo, Enrique, Lecciones de Derecho Procesal Civil, t. II cit., p. 426.
[11] En el mismo sentido, más recientemente: González, Ma. Eugenia, comentario al art. 340, en Landoni Sosa, Ángel (Director), Garderes, Santiago, Gomez, Fernando, González, Ma. Eugenia, Prato, Magdalena, Valentin, Gabriel, Código General del Proceso. Comentado, anotado, con jurisprudencia, vol. 3B, , BdeF, Montevideo – Buenos Aires, 2012, p. 1422; Abal, Alejandro, Derecho Procesal, t. VII cit., p. 250. Bermúdez Martínez propone un criterio objetivo, vinculado con el tiempo máximo que la ley fija para la realización de las audiencias: como la ley establece un límite máximo de noventa días entre el señalamiento y la audiencia (CGP: art. 101), propone considerar que existe motivo fundado para asistir mediante representante cuando el impedimento de la parte puede superar los noventa días; mientras que si se pronostica que el impedimento no va a superar ese período de tiempo existiría causa de fuerza mayor para prorrogar (“Incomparecencia a la audiencia preliminar. Base objetiva para la aplicación de los conceptos de justa causa y fuerza mayor”, XVII Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, celebradas en Rivera, FCU, Montevideo, 2015, p. 43).
[12] Así, trasladarse a España por una oportunidad laboral (TAC 4º, s. 87/2016, RUDP, 1/2018, c. 56), vivir desde hace muchos años en Canadá (TAC 3º, s. 4/2018, RUDP, 1-2/2020, c. 59) o en general vivir en el exterior (TAC 2º, s. 69/2017, RUDP, 1-2/2020, c. 66; no se indica lugar).
[13] Abal, Alejandro, Derecho Procesal, t. VII cit., p. 250.
[14] TAC 6º, s. 58/2011, RUDP, 1/2012, c. 76; TAC 3º, s. 4/2018, RUDP, 1-2/2020, c. 59.
[15] Así, se ha admitido cuando se prescribió reposo como impedimento para el traslado desde el Interior a una audiencia en Montevideo (TAC 3º, s. 12/2016, RUDP, 1/2018, c. 60), si el médico de emergencia prescribió reposo por tres días (TAC 7º, s. 97/2016, RUDP, 1/2018, c. 67) o por cinco días (TAC 3º, s. 102/2017, RUDP, 1-2/2020, c. 57), cuando la parte tuvo un episodio de crisis nerviosa con elevación de cifras tensionales y se recomendó reposo psico-físico absoluto por veinticuatro horas (TAC 7º, s. 97/2016, RUDP, 1/2018, c. 67), o cuando la parte tuvo un pico de hipertensión arterial y se le recomendó reposo por cuarenta y ocho horas (TAC 6º, s. 30/2018, RUDP, 1-2/2020, c. 63).
[16] Teitelbaum, Jaime, “Audiencia preliminar” cit., p. 79; Klett, Selva, Proceso ordinario, t. II cit., p. 24. En jurisprudencia v.: TAC 3º, s. 12/2016, RUDP, 1/2018, c. 60; TAC 5º, s. 128/2016, RUDP, 1/2018, c. 65; TAC 7º, s. 97/2016, RUDP, 1/2018, c. 67; TAC 6º, s. 58/2011, RUDP, 1/2012, c. 75.
[17] Gónzalez, Ma. Eugenia, comentario al art. 340, en Landoni Sosa, Ángel (Director), Garderes, Santiago, Gomez, Fernando, González, Ma. Eugenia, Prato, Magdalena, Valentin, Gabriel, Código General del Proceso. Comentado, anotado, con jurisprudencia, vol. 3B cit., p. 1426.
[18] Tarigo, Enrique, “La carga de la asistencia personal de las partes a las audiencias del proceso”, en VIII Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, Editorial Universidad, 1995, p. 204; Valentin, Gabriel, La reforma del Código General del Proceso, 1ª ed., FCU, Montevideo, 2013, p. 244.
[19] Klett, Selva, Proceso ordinario, t. II cit., p. 25. En sentido similar, Rampoldi Darwin, “Cuestiones procesales de la audiencia preliminar – Comparecencia, resoluciones e impugnaciones”, en Judicatura, Tomo 55 – Noviembre 2013, p. 42 – 43, y en RUDP, N° 1/2013, FCU, Montevideo, p. 64. Aunque con algunas dudas, se inclina por la misma posición Pereira Campos, Santiago, en Código General del Proceso. Reformas de la ley 19.090. Comparadas y comentadas, Universidad de Montevideo, Facultad de Derecho, 2ª edición actualizada y ampliada, Montevideo, 2014, p. 346.
En la jurisprudencia anterior a la 19.090 la jurisprudencia se inclinaba, en buena medida, por la vigencia del principio dispositivo: TAC 6º, s. 189/2006, RUDP, 2/2007, c. 51; TAC 2º, s. 280/2006, RUDP, 2/2007, c. 41.
[20] Valentin, Gabriel, La reforma del Código General del Proceso cit., p. 246. En el mismo sentido Abal, Alejandro, Derecho Procesal, t. VII cit., p. 256.
[21] Sigo mi análisis de La reforma del Código General del Proceso cit., pp. 248-250.
[22] En esta línea, en interesante análisis, v.: Bruno Mentasti, Daniel, “Reforma del Código General del Proceso. Texto y Primer Comentario de la Ley 19.090”, Montevideo, 2013, p. 169, nota 63.
Compartimos enteramente la reflexión, ya que no parece razonable que el actor en este caso no pueda optar por alegar un hecho nuevo relevante.
[23] Comparten esta postura Saravia García y Rampoldi Robaina (“La audiencia preliminar regulada en el Código General del Proceso. La reforma de la ley 19.090. Comparecencia y etapas de la audiencia”, XVII Jornadas Nacionales de Derecho Procesal cit., p. 143) y Pérez Banchero (“Incomparecencia a la audiencia preliminar. Nuevo régimen”, RUDP, 1-2013, p. 48).
[24] Así, si el demandado tiene un desperfecto en el automóvil cuando viajaba a la audiencia desde otra ciudad (TAC 2º, s. 8/2018, RUDP, 1-2/2020, c. 67).
[25] Como bien dice Pérez Banchero, en la situación de prórroga la situación “se proyecta”, mientras que en la de justificación “se retrotrae”(Pérez Banchero, Martín, “Incomparecencia a la audiencia preliminar. Nuevo régimen” cit., p. 44).
[26] Pérez Banchero, Martín, “Incomparecencia a la audiencia preliminar. Nuevo régimen” cit., p. 49, distinguiendo diversas situaciones; Valentin, Gabriel, La reforma del Código General del Proceso cit., p. 247. En jurisprudencia v.: TAC 1º, s. 37/2018, RUDP, 1-2/2020, c. 55.
[27] No analizo aquí el caso especial del demandado que debe justificar la inasistencia con una sentencia definitiva ya dictada (CGP: art. 340.3 inciso final).
[28] V., a modo de ejemplo:
- Nicastro, Gustavo, “El régimen probatorio de la causa de justificación de la incomparecencia a la audiencia preliminar luego de la entrada en vigencia de la ley 19.090”, XVII Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, FCU, Montevideo, 2015, p. 108.
- Umpiérrez Blengio, Camila, “Proposición de prueba en el recurso de reposición”, RUDP, 1-2/2019, p. 287. Entre otros casos, precisamente, la autora menciona el caso en que se utiliza la vía recursiva para justificar la inasistencia a la audiencia preliminar.
- Balmaceda, Martín, “Estudio sobre la función de control y la prueba (con especial referencia a la reposición)”, RUDP, 1-2/2022, p. 64. Advierte el autor que cuando el recurso no sólo cumple función de corrección de errores del acto impugnado sino que es la oportunidad procesal de ejercer la proposición o contradicción es posible proponer cualquier medio probatorio.
[29] TAC 3º, s. 111/2018, RUDP, 1-2/2020, c. 58; TAC 2º, s. 8/2018, RUDP, 1-2/2020, c. 67.
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