Modificaciones sobre interesados principales (primera parte)

En este nuevo aporte incluimos la primera parte del análisis de las modificaciones introducidas al CGP sobre interesados principales. 

“Artículo 32. (Capacidad).-

32.1 Pueden comparecer por sí en el proceso, las personas que pueden disponer de los derechos que en él se hacen valer.

Las que no tienen, total o parcialmente, el libre ejercicio de sus derechos, comparecerán representadas, asistidas o autorizadas según dispongan las leyes que regulan la capacidad.

32.2 Los menores habilitados o emancipados, actuarán asistidos de curador ad litem.

También actuarán representados por curador ad litem los menores que litiguen contra quienes ejercen su patria potestad o tutela, previa venia que otorgará el tribunal al efectuar la designación.

32.3 Las personas jurídicas actuarán por intermedio de sus órganos o de sus representantes o de las personas autorizadas conforme a derecho.

32.4 Los ausentes y las herencias yacentes serán representados en el proceso por los curadores designados al efecto”.

Este artículo no ha sufrido ninguna modificación, por lo que en rigor debió excluírselo de la ley modificativa.

En el proyecto original remitido a la Cámara de Diputados se incluía un nuevo numeral 32.2 que establecía:

“32.2 Las niñas y los adolescentes habilitados actuarán asistidos de curador ad litem. También actuarán representados por curador ad litem los niños y adolescentes que litiguen contra quienes ejercen su patria potestad o tutela, previa venia que otorgará el tribunal al efectuar la designación. Ello sin perjuicio de lo dispuesto en Convenciones y Tratados Internacionales ratificados por la República y en el Código de la Niñez y Adolescencia”.

La norma proyectada buscaba adaptarse a la terminología del Código de la Niñez y la Adolescencia, y coordinar el régimen con las previsiones de las normas internacionales y el Código mencionado.

Sin embargo, el 3 de julio de 2012 la Cámara de Representantes aprobó un texto diferente para ese numeral, a partir de una propuesta del actual Ministro de la SCJ Dr. PÉREZ MANRIQUE.

El Instituto Uruguayo de Derecho Procesal propuso mantener la redacción vigente, pero en el entendido de que eso no modificaba las normas del Código de la Niñez y la Adolescencia, que seguirían rigiendo en su ámbito específico.

En la sanción de 15 de marzo de 2013 la Cámara de Senadores, tomando esa propuesta del Instituto, volvió al texto original del CGP, y el 4 de junio de 2013 la Cámara de Representantes aprobó esta modificación. Por lo que el texto finalmente aprobado es idéntico al original del CGP.

Al haberse mantenido el texto original, como decíamos antes, se debió excluir este artículo de la ley modificativa.

Entendemos que es criticable que, por las idas y venidas del trámite parlamentario, no se haya ajustado el texto a la terminología del CNA; y que se haya mantenido – erróneamente – la referencia a los menores emancipados, que ya no existe en nuestro ordenamiento jurídico. Creemos que era mejor aprobar el texto inicialmente propuesto al Parlamento, que precisamente solucionaba esas deficiencias.

Pero además, el mantenimiento de la norma original genera otros problemas.

El texto original del art. 32.2 comprende tres supuestos de legitimación procesal:

a   (a) El vínculo de asistencia que se genera cuando se designa un curador ad litem para un menor habilitado (actualmente, los menores de dieciocho años que han contraído matrimonio o que intervengan en procesos referidos a sus peculios profesional o industrial);

     (b) El vínculo de representación que se genera cuando se designa un curador ad litem para un menor cuyos intereses están en oposición con los de los padres bajo cuyo poder se encuentran (caso del art. 458 num. 1º del CC);

     (c) El vínculo de representación que se genera cuando se designa un curador ad litem para un menor cuyos intereses están en oposición con los de su tutor o curador (caso del art. 458 num. 2º del CC, aunque el caso del curador no se menciona expresamente);

Pero no se menciona otro posible vínculo de representación que puede generarse cuando se designa un curador ad litem para un menor cuyos intereses están en oposición con los de otro menor o incapaz, que con él se halle bajo un tutor o curador común (caso del art. 458 num. 3º del CC).

Cuando se aprobó el CGP podía dudarse acerca de si este último supuesto no debía considerarse tácitamente derogado. Sin embargo, como a través de la ley 16.603 quedó aprobado un nuevo texto del CC en el que se reiteró el numeral 3º del art. 458, se entendió que esa hipótesis seguía vigente (ABAL OLIÚ, Alejandro, “Derecho Procesal”, t. II, 2ª ed., 2003, p. 95).

Ahora, con la nueva aprobación del texto del art. 32.2 del CGP, podría generarse nuevamente la duda acerca de la vigencia de la disposición del numeral 3º del art. 358 del CC.

“Artículo 33. (Discernimiento del cargo de tutor o curador y habilitación para comparecer en juicio).-

33.1 Cualquiera que tenga interés legítimo y el Ministerio Público, podrá pedir el nombramiento de tutor o curador para un niño, adolescente o incapaz que sea o haya de ser parte en juicio.

El petitorio se tramitará ante el Juez de la causa, de acuerdo con las disposiciones relativas a la jurisdicción voluntaria (artículo 406.2).

33.2 De la misma manera se procederá cuando corresponda la habilitación para comparecer en juicio”.

Este artículo refiere a la legitimación en la causa para solicitar la designación de ciertos representantes o asistentes, y la competencia y la estructura procesal para esa designación.

En el primer inciso del art. 33.1 se modifica la terminología para ajustarse al texto del Código de la Niñez y la Adolescencia: en vez de “menor” se habla de “niño” y “adolescente”.

El segundo inciso del art. 33.1 contiene dos modificaciones: una, referida a la competencia; otra, a la estructura.

En cuanto a la competencia, la ley establece que el competente para entender en el proceso preparatorio para la designación de un tutor o curador es el Juez “de la causa”, expresión que indudablemente refiere al competente para entender en el proceso principal.

En relación a la estructura, la ley elimina las dudas que generaba la remisión del artículo original a las “disposiciones relativas a la jurisdicción voluntaria”. En efecto, bajo el texto original del CGP podía discutirse si la estructura era la del proceso voluntario especial o sumario del art. 406.2 del CGP, por tratarse de un asunto similar a los allí mencionados; o la del proceso voluntario general u ordinario del art. 404, en virtud de una regla implícita del sistema que a falta de una previsión específica ordena acudir a la estructura general.

El nuevo texto se remite expresamente a la estructura del art. 406.2, es decir, la del proceso voluntario especial o sumario.

El art. 33.2 no tiene modificaciones.

“Artículo 34. (Modificaciones de la capacidad durante el proceso).-

34.1 Si la parte que actúa por sí misma se incapacita durante el curso del proceso, los actos posteriores a la declaración judicial de incapacidad serán nulos. Los anteriores serán anulables si la incapacidad fuese notoria durante la realización de dichos actos.

El proceso se seguirá con el representante que legalmente corresponda, quien será emplazado en la misma forma y con las mismas consecuencias que rigen para el caso de demanda.

34.2 La incapacidad de la persona o personas que constituyen una parte no suspende el curso del procedimiento si esa parte actuaba por representante; el proceso continuará con éste hasta que se apersone representante legítimo.

34.3 Si durante el curso del proceso se hiciere capaz una parte que no lo era, se seguirán con ella los procedimientos luego de que se apersone debidamente.

Pero los actos consumados antes de esa comparecencia serán válidos, sin perjuicio de las reclamaciones que la parte pudiera tener contra su ex representante por haber omitido comunicarle la existencia del pleito o por cualquier otra circunstancia”.

La única modificación de esta disposición es la eliminación del art. 34.2 de la hipótesis de fallecimiento de la parte que actúa por representante, que se trasladó al artículo siguiente. Nos parece que la nueva ubicación de ese supuesto es más adecuada que la original del Código, ya que ahora todas las hipótesis de fallecimiento de la parte, sea que actuara con o sin representante, y su incidencia en el proceso, se regulan en el artículo 35.

“Artículo 35. (Sucesión de la parte).-

35.1 Ocurrida la muerte o ausencia declarada de la parte que actúa por sí misma y salvo el caso de proceso relativo a derechos personalísimos, éste debe continuar con los sucesores, el cónyuge, si correspondiere, o el curador de la herencia yacente, en su caso.

La contraparte podrá solicitar el emplazamiento de estas personas sin necesidad de trámite sucesorio, procediéndose en la forma prevista para la demanda y con las mismas consecuencias. La comparecencia del emplazado como sucesor no podrá tomarse por sí sola como aceptación de la herencia.

El fallecimiento de la persona o personas que constituyen una parte no suspende el curso del procedimiento si esa parte actuaba por representante; el proceso continuará con éste hasta que se apersone parte o representante legítimo.

35.2 En caso de trasmisión por acto entre vivos de la cosa litigiosa, el sucesor podrá sustituir a la parte en el proceso salvo que se oponga la contraria, en cuyo caso el tribunal resolverá.

Ello sin perjuicio de la subrogación y del derecho a comparecer como tercero o litisconsorte de la parte, si se dan las circunstancias requeridas por este Código.

35.3 En caso de extinción de la persona jurídica, el proceso continuará con quienes la sucedan en su patrimonio”.

Este artículo regula la incidencia en el proceso de tres supuestos: (a) la muerte o ausencia de las partes personas físicas (art. 35.1); (b) la extinción de las partes personas jurídicas (art. 35.3); y (c) la trasmisión de la “cosa litigiosa” (art. 35.2).

La regulación de los supuestos (b) y (c) se mantuvo sin modificaciones.

En cambio, sí se modificó el primer supuesto (a), especialmente en el caso de muerte.

Como ya anotamos, en el régimen del CGP original la muerte de la parte persona física que actuaba a través de representante se regulaba en el art. 34; y la muerte de la parte persona que actuaba por sí en el art. 35. Ahora, los dos casos se regulan en este art. 35.

(1) Muerte de la parte persona física que actúa por sí misma

En este caso se mantiene lo fundamental del sistema anterior, es decir, que si ocurre la muerte de la parte persona física que actúa por sí misma la regla general es que el proceso debe continuar con alguna de las personas que menciona la ley; la excepción, es que si se el objeto refiere a derechos personalísimos la muerte determina la conclusión del proceso.

 Ahora bien: en el supuesto de la regla general, el CGP establecía que el proceso debía continuar con los sucesores, el cónyuge o el curador de la herencia yacente, en su caso.

La referencia al cónyuge no era afortunada, ya que la sola circunstancia de revestir esa calidad no necesariamente implica que deba suceder a la parte originaria. El nuevo texto matiza la referencia, aclarando que el proceso deberá continuar con el cónyuge sólo “si correspondiere”.

Al igual que en el sistema original, la contraparte puede solicitar el emplazamiento de las personas mencionadas sin necesidad de trámite sucesorio, procediéndose en la forma prevista para la demanda y con las mismas consecuencias.

Sin embargo, se introduce una aclaración relevante: la comparecencia del emplazado como sucesor no puede tomarse por sí sola como aceptación de la herencia.

Entendemos que este agregado es muy importante. En efecto: cuando ocurre el fallecimiento de la parte se produce la apertura legal de la sucesión (CC, art. 1037) y, “[p]or el hecho solo de abrirse la sucesión, la propiedad y la posesión de la herencia pasa de pleno derecho a los herederos del difunto, con la obligación de pagar las deudas y cargas hereditarias” (CC, art. 1039). Sin embargo, la persona con vocación hereditaria puede aceptar o repudiar la herencia, y “Los efectos de la aceptación y repudiación se retrotraen siempre al día en que se abrió la sucesión” (CC, art. 1051). Entonces, puede ocurrir – y frecuentemente ocurre – que la persona emplazada por tener vocación hereditaria aún no haya aceptado ni repudiado, y que aún no esté en condiciones de hacerlo, por ejemplo, por desconocer el acervo sucesorio. En esos casos, la comparecencia en el proceso podía considerarse un acto puramente conservatorio, que no implica aceptación (CC, art. 1064); pero en la práctica se planteaban algunas dudas, especialmente por la redacción del art. 1063 del mismo Código: “Se entiende que alguien toma el título de heredero, cuando lo hace en escritura pública o privada, obligándose como tal heredero o en un acto de tramitación judicial” (destacado nuestro).

Ahora, la norma procesal lo dispone expresamente: la sola comparecencia en el proceso no implica aceptación. Eso no significa, naturalmente, que al comparecer la persona no pueda aceptar tácitamente, por “realizar otros actos que supone necesariamente su intención de aceptar y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero” (CC, art. 1062); pero esa aceptación tácita derivará de esos otros actos, no por la comparecencia al proceso.

Finalmente, debemos advertir que seguramente por inadvertencia, al intercalar la solución que acabamos de comentar, se suprimió la disposición que consagraba expresamente la suspensión del proceso salvo que los autos se encontraran en estado de dictar sentencia (en cuyo caso la suspensión se producía después de dictada la sentencia). Sin embargo, creemos que – a pesar de la errónea supresión – la solución sigue siendo la misma. Un argumento que sustenta esta postura es que en el caso de fallecimiento de la parte persona física que actuaba por representante la ley dispone que no se suspende el curso del proceso, lo que permitiría invocar un argumento a contrario.

b) Muerte de la parte persona física que actúa por representante

Este caso, como ya anotamos, se trasladó del art. 34 al art. 35.1, pero manteniendo la solución original: el proceso no se suspende, y continúa con el representante (quien ostentaría a partir de ese momento una representación del o los sucesores, directamente constituida por la ley), hasta que se apersone la parte (el sucesor o los sucesores) o un representante legítimo.

“Artículo 37. (Asistencia letrada).-

37.1 La parte deberá comparecer a todos los actos del proceso asistida por abogado, debiendo el tribunal rechazar los escritos que no lleven firma letrada e impedir las actuaciones que se pretendan realizar sin esta asistencia.

37.2 Se exceptúan de lo dispuesto en el ordinal precedente:

a) Los asuntos que se tramiten ante los Juzgados de Paz y los Juzgados de Conciliación en asuntos menores al equivalente a 20 UR (veinte unidades reajustables).

b) Los que se tramiten ante los Juzgados de Paz y los Juzgados Letrados de Primera Instancia del interior de la República cuando no haya o no se disponga de tres abogados, como mínimo, en la localidad asiento del Juzgado.

37.3 Los escritos que se presenten en autos sucesorios; en los de disolución de la sociedad legal de bienes; en los de rectificación de partidas; en el trámite judicial de inscripciones en el Registro Público y General de Comercio; en los que se soliciten o gestionen venias o autorizaciones judiciales, curadurías especiales a fin de complementar la capacidad para contratar, así como en aquellos en que se tramite la expedición de copias o duplicados de escrituras públicas, hijuelas o promesas de enajenación e información de vida y costumbres, podrán ser firmados, indistintamente, por abogado o escribano.

No se entenderá que existe litigio, cuando la controversia se suscite por observaciones del Ministerio Público y Fiscal.

37.4 No obstante, la firma de abogado será preceptiva en los asuntos enumerados en el ordinal anterior, cuando se suscite litigio. Regirán para estos casos las excepciones previstas en el ordinal 37.2 de este artículo.

37.5 En los autos sucesorios, la relación de bienes y la cuenta particionaria podrán ser firmadas por contador público, al igual que los escritos solicitando inscripciones en el Registro Público y General de Comercio.

37.6 El tribunal rechazará de plano los escritos que no lleven firma de abogado, salvo el caso de existir expresa dispensa al respecto”.

Esta disposición sólo tuvo ajustes en el art. 37.2.

Las modificaciones son cuatro:

(1) En primer lugar, en el literal a), se incluye expresamente a los Juzgados de Conciliación que no existían a la fecha de aprobación del CGP.

(2) En segundo lugar, en el mismo literal, se eleva el monto de los asuntos en los que no se exigirá asistencia letrada a la suma equivalente a 20 Unidades Reajustables.

Como se indicó en la fundamentación del proyecto presentado al Parlamento, la solución “[s]e propone adecuar a la realidad económica y sociológica los supuestos de excepción. La previsión de una cuantía de 1 U.R. dejaba sin aplicación el literal a) del art. 37.2. Se tomó en cuenta la cuantía que ya fuera establecida por el legislador en el art. 2 de la Ley Nº 16.995 de 26 de agosto de 1998”.

(3) En tercer lugar, en el literal b), se incluye a los Juzgados de Paz. La solución es correcta, ya que, como se indica en la fundamentación del proyecto presentado “es en ellos donde se ve con más frecuencia el supuesto contemplado en la norma”

(4) Finalmente, en el mismo literal, se elimina la distinción entre Juzgados Letrados de Primera Instancia del Litoral y del Interior. La solución es correcta, ya que la distinción no existe en nuestro sistema legal.

“Artículo 39. (Poder).-

39.1 El poder para litigar deberá otorgarse en escritura pública, bajo pena de nulidad y se entiende conferido para todo el proceso, sus diversas instancias, recursos, incidentes y etapas, incluyendo las preliminares, la liquidación y ejecución de sentencia, la entrega de la cosa subastada, la expedición de segundas copias relativa al bien rematado y el proceso ordinario posterior al ejecutivo o al de ejecución, y el cobro de multas y daños y perjuicios emergentes del litigio y habilita al apoderado para realizar todos los actos procesales, salvo aquellos que la ley reserva a la parte. En todo caso se requerirá autorización expresa para sustituir el poder o para realizar actos de disposición de los derechos, tales como el desistimiento o la transacción.

39.2 Del poder otorgado en el extranjero, se presentará copia de su protocolización, que deberá haber sido legalizada y traducida, si correspondiera”.

Este artículo regula una de las formas de dar poder procesal. En la reforma se modifican dos aspectos puntuales.

La primera modificación es que se aclara expresamente que para que el poder pueda sustituirse se requiere autorización expresa. De esa manera se termina con las discusiones sobre el punto entre quienes sostenían que dicha autorización era necesaria (por entender vigente la solución del viejo CPC) y quienes entendíamos que no era necesaria, por lo que el apoderado podía sustituir, salvo prohibición expresa (por entender que a partir de la ley 16.603 la solución del CPC había quedado derogada y debía aplicarse el régimen del CC, art. 2067).

La segunda modificación es que se amplía expresamente el alcance del poder, que se entiende conferido para todo el proceso, sus diversas instancias, recursos, incidentes y etapas, incluyendo las preliminares, la liquidación y ejecución de sentencia, la entrega de la cosa subastada, la expedición de segundas copias relativa al bien rematado y el proceso ordinario posterior al ejecutivo o al de ejecución, y el cobro de multas y daños y perjuicios emergentes del litigio.

Entiendo que no es afortunada la referencia exclusiva a la liquidación y ejecución de sentencia, ya que la mención de uno solo de los títulos de ejecución puede aparejar algunas dudas interpretativas. Sin perjuicio de ello, postulamos una lectura amplia de la disposición.

“Artículo 44. (Representación judicial de los abogados).-

44.1 En cualquier etapa del proceso, ante cualquier órgano con función jurisdiccional, salvo que se tratare de materia penal, el abogado firmante, en su calidad de patrocinante de la parte, además de las facultades que acuerda el artículo 143 de la Ley Orgánica de la Judicatura y de Organización de los Tribunales (Ley Nº 15.750, de 24 de junio de 1985) y siempre que así se conviniere mediante escrito o acta judicial, quedará investido, en especial y para ese proceso, del carácter de representante judicial de aquélla, con todas las facultades procesales, excepto las que impliquen disponer de los derechos sustanciales. La investidura regirá para todos los actos, incidentes y etapas del proceso, incluyendo la liquidación y ejecución de sentencia, la entrega de la cosa subastada, la expedición de segundas copias relativa al bien rematado y el juicio ordinario posterior al ejecutivo o al de ejecución.

44.2 Para que la autorización sea válida, la parte deberá establecer en el escrito su domicilio real, así como comunicar en la misma forma los cambios que el mismo experimentare.

44.3 El abogado deberá instruir especialmente al interesado de la representación de que se trata y de sus alcances, dejándose constancia expresa de ello en el escrito o acta judicial pertinente.

44.4 La parte interesada podrá, en todo momento, sustituir a su representante judicial siempre que lo haga por escrito ante el tribunal correspondiente, el que lo hará saber por notificación en el domicilio al abogado cesante.

44.5 En caso que el abogado desee poner fin a su patrocinio, deberá hacerlo por escrito firmado conjuntamente con la parte, ante el órgano jurisdiccional correspondiente.

44.6 Si se desconociere el actual domicilio real del patrocinado o éste se negare a firmar, se le notificará en el último domicilio real que hubiere denunciado en autos, con el apercibimiento de lo dispuesto por el artículo 71.1 y según lo establecido en los artículos 123.2 y 123.3.

44.7 El cese de responsabilidad profesional es sin perjuicio de la continuidad del proceso y de las medidas que en el plano procesal pudiere dictar el órgano jurisdiccional y operará una vez cumplida la notificación prevista en el numeral anterior”.

Esta norma regula otra forma de dar poder procesal.

En el art. 44.1 se aclara el alcance de la representación, en coherencia con la redacción del art. 39.1.

En el art. 44.6 se sustituye la expresión original “patrocinante”, obviamente errónea, por la de  “patrocinado”.

Asimismo, se regulan expresamente los efectos del cese de la representación, para evitar dilaciones: la notificación debe realizarse requiriendo la constitución de domicilio procesal, bajo el apercibimiento de que se tenga por constituido el domicilio en los estrados (art. 71.1) y de seguir adelante los procedimientos (arts. 44.6, 44.7, 123.2 y 123.3).

“Artículo 47. (Poderes del tribunal).-

En el caso de litisconsorcio necesario activo, si no hubieren comparecido todos los interesados, el tribunal no dará curso a la demanda hasta tanto no se cumpla ese requisito.

La misma facultad tendrá tratándose del litisconsorcio necesario pasivo, mientras la parte actora no proporcione los datos necesarios para que todos los litisconsortes puedan ser emplazados en forma legal.

Cuando el defecto se denuncie o se advierta por el tribunal fuera de esta oportunidad, se suspenderá el proceso hasta tanto los interesados cumplan con lo previsto en los incisos anteriores, según corresponda.

La resolución adoptada será apelable sin efecto suspensivo”.

Esta disposición regula las consecuencias de la no formación del litisconsorcio necesario.

Se reforman dos puntos específicos.

En primer lugar, se aclara el inciso 3º, cuya redacción era imprecisa, y se dispone claramente que si el defecto se denuncia o se advierte fuera de la oportunidad prevista en los incisos anteriores el proceso también debe suspenderse hasta que se cumpla con el requisito.

En segundo lugar, se aclara que la decisión que ordena suspender es apelable sin efecto suspensivo.